如何正确把握表见代理的法律适用
朱小波
一、据以研究的案例
2000年6月，苏州某房产公司为开发某别墅项目，聘请了姚某为项目负责人兼公司副总经理，并同姚某签订了合同，约定：前期土地出让金等开发成本由公司承担，后期建设施工中发生的费用由姚某筹措，所需工作人员也由姚某负责招聘；该项目开设专用帐户，独立核算，房屋由公司统一定价及销售，税后利润由姚某与公司二八分成。2000年9月，姚某为筹集建设资金，以个人名义同胡某签订了一份合作协议，约定由胡某对该项目投入380万，姚某负责协调胡某同房产公司的关系。胡某在2000年10月向该项目专用银行帐户汇入130万人民币，继而取得了姚某的信任，担任了该项目的财务负责人，姚某亦将财务专用章及其个人印鉴章交由胡某保管，并在工地现场设立临时办公场所。2001年3月，某别墅项目取得了房屋预售许可证，公司正式对外进行销售。不久，姚某发现胡某未经同意将数百万房屋销售收入汇入胡开办的公司，并称这是其应得的投资回报，为此，双方发生争议，姚某即收回了财务专用章及个人印鉴章。嗣后，房产公司另派人接管了该项目，经查帐后发现，胡某利用保管财务专用章及姚某个人印鉴章之便，同其亲朋好友，包括与其妻庄某以远低于公司对外销售的价格，签订了多份房屋买卖合同，并收取了部分房款，对外开具了盖有公司财务印章的收据，而房产公司由于此前不明真相，已将其中的部分房屋进行了销售，从而因一房两卖被多个买受人诉至法院。同时，房产公司也作为原告起诉庄某，并追加胡某为共同被告，要求法院确认与庄某签定的房屋买卖合同无效。房产公司认为，财务专用章顾名思义为财务专用，不得用作对外签订合同。胡某仅只是财务专用章的保管人，其无权对外销售房屋，上述房屋买卖合同均系胡某一人所为，公司概不知情，故应认定为无效。法院经审理后认为，作为房屋买卖合同出卖人一方的房产公司虽未在合同上加盖公章，但加盖公司财务专用章、项目经理姚某的私人印鉴章以及收取购房款的行为，使买受人一方有理由相信胡某有代理权，胡某的行为应视为表见代理。据此，法院判决上述房屋买卖合同有效。
二、相关法律问题分析
本案争议的焦点是胡某的行为是否构成表见代理？
法律设立表见代理制度旨在保护相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。[1] 所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其为民事行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。在表见代理成立的情况下，使本人也即名义上的被代理人受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。表见代理的构成除了合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征外，还必须具备：
1.客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的表象
本人的授权性意思表示为表见代理的客观要件。任何责任都是基于行为而产生，无行为即无责任。相对人对授权表象之信赖与本人的行为是有关联的。也就是说，认定一种行为为表见代理行为，则本人必须向相对人作出过授予行为人以代理权的意思表示。授权意思表示既可以由本人直接作出，也可以通过其他人间接作出，意思表示既可以明示，也可以默示，但这些意思表示情形均应当是足以使相对人有理由相信行为人有代理权的唯一理由。
市场经济瞬息万变，商机稍纵即逝，因此，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，法律不可能责成本人公示其代理人及其权限，相对人往往只能凭代理人所持有的授权委托书、公章、盖有合同专用章的合同书等或本人的某些行为来判断，如果相对人的的判断失误，就存在着一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应当受到保护的问题。如果善意相对人的利益得不到保护，与代理人为民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约市场经济的发展效益。这也是设立表见代理制度的价值之所在。
从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，这也是伴随着经济代理贸易的发展和民法对交易安全的越来越重视而形成。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”,这里的“有理由”，为立法解释和司法解释留下了很大的空间，也由于社会生活中的表见代理情况十分复杂而赋予了法官必要的自由裁量权。
2.相对人的善意且无过失为表见代理的主观要件
表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，在学理上，根据本人的主观过失是否为构成表见代理的必要条件，历来有“双重要件说”和“单一要件说”之争。单一要件说认为，只要具备使相对人相信表见代理存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。[2]
而双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。[3]
实际上，从《合同法》第49条之规定来看，立法机关似已采纳了单一要件说，没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，但也并非对本人无过错的情形置之不理。“有理由“是一个弹性概念，其实是给法官审理案件留下很大余地，判断“有理由”时，不可避免地将双方是否有过错综合起来加以考虑，特别要考察相对人须为善意且无过失，相对人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将无代理权的行为人视作有代理权的人，而是有完全正当的理由相信行为人有代理权。
因此，胡某的行为是否构成表见代理，关键是看房产公司的授权表象是否足以使买受人“有理由”相信胡某具有代理权?买受人主观上是善意且是没有过失的?
笔者作为承办该案的房产公司代理人，经过对案件的认真分析后，认为：除了胡某妻子庄某与房产公司签订的房屋买卖合同应确认为无效外，其他房屋买卖合同应视为表见代理，合同依法有效。
理由是：姚某是房产公司的副总经理及项目负责人，胡是姚某依照与公司约定聘请的财务人员，姚某将财务专用章及个人印鉴章交由胡保管及使用，其对外使用的效力及于公司。尤其是在房屋买卖合同订立当日，胡某还以公司名义收取了相对人的购房款，出具了收据，客观上使买受人相信胡某具有代理权，并能在主观上形成胡某具有代理权的不容怀疑的认识。虽则在房屋买卖合同上以财务专用章代替公章的做法实践中较为少见，但法律并无禁止，且从保护债权人利益出发，该等瑕疵不足以否定房屋买卖预售合同之效力。
最终，房产公司听从了律师的建议，在一审法院作出认定合同有效的判决后未再上诉，并与购房者在执行中和解结案。
对于庄某与房产公司的买卖合同案，我们坚持认为，庄某与房产公司发生的房屋买卖系其丈夫胡某直接经办，并未征得公司同意。鉴于庄某与胡某系夫妻这一特殊关系，该案不适用表见代理。理由是：
（1）由于我国在在夫妻财产制度上实行夫妻婚后所得共同制，通常情形下配偶双方有一致的利益，一方实施的日常生活行为一般也符合另一方的意思和利益，因此，庄某作为买受人一方，向房产公司所作的购房意思表示，同样也应视作胡某的意思表示；而在出卖人一方，胡某又以房产公司代理人的身份出现，如此我们就不难发现，胡某名义上以妻子庄某实际就是自己同自己代理的房产公司签订了合同。而这种自己代理的行为，在代理制度中是被禁止的行为。因为代理的目的，是要使代理人能为本人的利益计算而为代理行为，自己代理行为因涉及代理人自身利益，很难保证代理人在顾及自己利益的同时还能为当事人计算。[4]
这也就不难解释，为何庄某购买的房屋价格要比公司同类房屋对外销售价格减少了近六十万。
（2）基于庄某与胡某的特殊关系，庄某也不应视作善意相对人。作为妻子的庄某，从常理上看，理应知道丈夫胡某在公司的任职情况及其拥有的相应权限，从而也没有理由相信其丈夫胡某有权代表公司确定房屋价格以及签订房屋买卖合同,其对胡某的无权代理行为应当是明知的。其次，庄某并未向房产公司实际付款，却取得了房产公司的付款收据，显属同胡某串通后恶意所为。如果相对人过错非常明显，就不是“有理由”，表见代理当然也就不成立。
经过为期两年多的诉讼，历经一审、二审，法院判决庄某与苏州某房产公司合同有效，但最终，经过审判监督程序进入再审后，法院采纳了我们的上述意见，房产公司胜诉。
通过代理上述一系列案件，笔者认为：表见代理在维护交易安全、保护善意相对人的利益方面所起到的积极作用是不容置疑的，但是，如果把握失当，却会在一定程度上损害本人的利益。因此，依据民法“诚实信用、等价有偿”的原则，各方当事人在市场交易中必须遵守一定的游戏规则。法院在适用表见代理时，也应当要求相对人在主观上必须表现为善意且无过失，从而达到法律对相对各方合法权益的保护的平衡。
注释：
[1] 魏耘、张英梅主编《中华人民共和国新合同法实务大全》，中国人民公安大学出版社，1999年3月版，第94页。
[2] 佟柔著《中国民法.民法总则》，中国人民公安大学出版社，1995年版，第296页。
[3] 江帆、孙鹏著《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版，第140页。
[4] 王利民主编《民法学》，复旦大学出版社，2004年版，107页。