S某诉苏州环泰物业发展有限公司侵权案
朱 雷
[基本案情]
原告S某于1999年6月购买了被告某物业公司开发的某商城底层112室，2002年9月，被告将商城的一、二、三层部位出租给某百货公司，租期10年。此过程中，被告将部分公用部位，包括底楼通道、公用走道、大厅一同出租给某百货公司，并在走道处砌墙。为此，被告与其他业主签订了补偿协议，但原告拒绝被告将公用通道变成营业场所及封堵南门，遂诉至区人民法院，要求判令被告停止侵害、排除妨碍，恢复物业原状。
[裁判要旨]
[法理评析]
此案中，二审法院作出了正确的判决，一审法院的判决使得判决所确定的义务为不确定，被告拥有了选择履行义务的权利，一审法院执行中的裁定，竟然推翻了终审判决，所以，本案的进程，在学理上存在诸多可探讨之处，限于篇幅，笔者在此文中仅拟民事诉讼中不行为请求权的判决及执行作一探讨：
一、不行为请求权的意义及内容
所谓“不行为请求权”，指债权人请求债务人容忍他人之行为，或禁止债务人为一定之行为之权利。所谓“容忍他人之行为”，指债务人有容忍债权人或第三人为某行为之义务而命其容忍及不予妨害而言，例如命出租人承租人使用房屋不得妨害是。所谓“禁止债务人为一定行为”指债务人有不为某行为之义务而禁止其为该行为而言。例如禁止越界建筑。债权人的不行为请求权，通常系指后一情形。债权人之债权，因债务人无一定之行为存在而处于满足状态，与债务人应为一定行为债务，于履行期届至时须债务人有履行之事实，始得满足，情形相反[1]。
不行为债务，以债务人不为一定之行为为其内容，系以债务人之“不行为”或“容忍”为不行为请求的标的。于债务人“不行为”或“容忍”时即达其目的。不行为债务之请求，乃请求排除不行为义务之违反。不行为义务，于债务人违反容忍或禁止之义务，即于债务人为积极行为时，始生债务不履行问题。不行为请求权的发生，可基于债权或物权或法律。
本案中，在被告某物业公司对公用走道等进行改造前，原告的权利处于圆满状态，原告对该店铺享有的是物权，物权是对世权。被告某公司负有不行为的义务。被告对公用走道的改造，使得原告的物权失去圆满的状态，原告可得请求被告排除不行为义务之违反。原告提出的诉讼请求，正是要求被告排除妨碍，恢复原状，此为典型的不行为请求。
二、不行为请求权的判决
对判决的效力，根据效力可及的不同对象及内容，可以大概分为拘束力、确定力（既判力）、形成力和执行力四种[2]。判决的意义在于确定民事责任的存在与否及具体承担方式。在侵权法上，民事责任的承担方式是落实侵权责任的具体措施。根据我国《民法通则》第134条的规定，民事责任共有十种承担方式，各种侵权民事责任方式都是保护民事主体的财产和人身、制裁不法行为人的措施，既可以单独适用，也可以合并适用。所以，侵权之诉的判决，也具有多样性。侵权之诉判决的多样性，其目的在于充分保护债务人的利益，所以，各具体的责任承担方式之间是补充的关系，譬如，不法行为人非法占有他人财产，并造成对该财产的损害，仅仅责令该行为人返还财产，尚不足以保护债权人利益，因此，还需采取恢复原状、赔偿损失等责任形式。责任形式的多样性及补充性在于充分保护债权人的利益而非考量债务人的利益平衡。
形成债务人对不行为义务的违反使债权人之权利为不圆满或有不圆满之虞，债权人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利，债权人有权请求债务人为“不行为”义务，排除妨碍。若不法行为人自己不排除妨碍，债权人可请求法院判令其排除妨碍。所以，在原告提出排除妨碍的请求权后，法院如认定侵权事实成立，则只能作出排除妨碍的判决，同时可课债务人作出损害赔偿义务，以充分保护债权人的利益。
必须指出的是，法院的判决不得在要求排除妨碍的同时赋予债务人替代性的责任承担方式。因为：债务人之不行为义务，在性质上具有不代替性。债务人之不行为义务之履行在于恢复债权人权利的圆满状态。执行力为生效判决的主要效力之一。所以，判决是否具有执行力对于实体的正义至为重要。有学者将执行力简单理解为“判决中具有给付内容时，当事人可以据此在义务人没有履行义务的情形下，申请法院强制执行”[3]
进而得出，我国目前立法不存在不行为义务的执行，实为对不行为义务的肤浅理解。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第295条规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行造成损失，都应当支付迟延履行金。”，此款所称“非金钱债务给付义务”当然包括行为义务与不行为义务。所以，对于不行为请求的判决必须考虑到是否具有因为不具有执行力而动摇判决的既判力的根基。
不行为请求权之执行，不问其内容或形态如何，在性质上具有不可替代性。所以不行为请求权的执行，不问其内容或形态如何，原则上得采取间接强制方法，使之履行。所谓“间接强制执行”指执行机关不直接以强制力实现债权人之权利，而予以债务人以一定不利益，以迫使债务人自行履行债务之执行。《若干规定》第295条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行造成损失，都应当支付迟延履行金。”的规定，正是确定间接强制执行的法律依据。
债务人不履行不行为义务之结果，其违反状态继续存在，足以妨害债权人权利者，执行机关除科以支付迟延履行金外，于必要时，可根据债权人的申请，由债务人负担费用，以“直接强制方法”，恢复债务人违反义务前的状态。本案中，一审判决在确定债务人须承担不行为义务的同时，又作出了赋予债务人给付金钱的可选择的履行义务方式，判决失去了实质的拘束力，债权人无从提出执行申请，使判决成为了空文。
三、案外人无权就不行为请求权判决的执行提出异议
案外人提起执行异议，系案外人对执行标的物，主张有所有权或其他阻止物之交付或让与之权利，而请求排除强制执行。即案外人基于实体法上之权利对强制执行提出异议，而请求法院不许对执行标的物为强制执行。案外人之执行异议权仅适用于财产权之强制执行。无论金钱债权之执行及物之交付请求权之执行，案外人于其财产权受侵害时，均得提起。
本案中，申请人某公司的执行异议请求是“维持——现状”，“维持——现状”在法律上属于一行为或不行为。根据生效判决确定的被执行人环泰公司针对申请人实施的侵权事实，作为债务人的环泰公司违反了对申请人负有的不作为义务，对申请人的权利行使构成了妨害。所以，被申请人请求维持的“现状”已由生效民事判决确定为侵权行为持续的不法状态。
更须关注的是，被申请人的执行异议请求内容为民法上“不行为”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行机关提出异议”，第72条规定“案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物”。《若干规定》第72条的用语为“标的物”、“特定物”。依照法理，“物的概念以有体物为限，不包括权利在内”[4]。结合现行法律的具体规定，不难得出这样的结论：案外人对执行之异议，仅得就财产权之执行提起。即仅得对于金钱债权及物之交付请求权之执行为之，不得对作为及不作为之请求权为之。此为德国、我国台湾地区、日本等大陆法系的通常做法。
通过对《若干规定》的表述进行解释，完全可以得出结论：此原则已为我国立法所采。本案中，被申请人作为案外人，对“不作为”之请求权的强制执行提起异议，显然，其异议不符合法律规定的提起异议的条件，应当不予受理。
[结语]
被侵权人提出的排除妨碍、恢复原状的不行为请求权，应该明确地支持或驳回，而不得由侵权人自由选择可替代性履行的民事责任承担方式。不行为请求权的实现，案外人不得提出执行异议。
注释：
[1]参见杨与龄著：《强制执法法论》，第570页，中国政法大学出版社，2002年。
[2]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，第282页，中国人民大学出版社，1999年。
[3]参加江伟主编：《民事诉讼法学原理》，第283页，中国人民大学出版社，1999年。
[4]参见王泽鉴：《民法概要》，第69页，中国政法大学出版社，2003年