保理合同中禁止让与债权条款的法律效力探析
虞 萍
在保理合同[1]中，买方和卖方经常在合同中约定，卖方不得将其对买方的债权转让给第三人。买方要求在合同中作出这种约定一般是基于这样的考虑，第一，买方直接向卖方付款可能会得到一笔较大的折扣；第二，如果卖方将一部分债权让与第三人，将会造成买方既要向卖方付款，又要向第三人付款，这使得买方的帐户管理更为复杂。因此保理商和卖方签订保理合同以后，基于让与的债权要求买方付款时，买方很可能以先前合同中的禁止让与条款而为抗辩，从而拒绝与保理商进行交易。这时对于禁止让与条款法律效力的认定，将事关保理商的权利能否顺利实现。在国际保理公约的起草过程中，争议最大的就是针对禁止让与条款的规定。问题的根本在于，世界各国针对禁止让与条款的法律效力的规定差异甚大。
一、英美法系的立法例
在英美法系国家，英国和美国的规定也是不一致的：
在英国，一项权利如果是依据一份合同而产生的，而该合同中明确规定合同权利不能转让，那么，这种合同权利就不能转让。当事人如果打算转让，其转让无效。英国上议院认为，没有公共政策方面的理由使禁止转让的合同条款无效，因为该条款具有合法的商业目的，即确保合同的原始当事人不与第三人发生直接的合同关系。这也是英国法严格遵循合同相对性原则的结果。在英国，禁止让与条款虽然可以阻止合同权利的转让，但转让人和受让人之间的合同仍然是有效的。对此，丹宁勋爵在1908年的一则案例中所发表的著名的附带意见书指出：一项禁止转让的要求，至多只能象它干预万有引力定理那样，干预转让的有效性。[2]英国法的这种规定对保理商的不利是显而易见的，由于对一项无效让与的通知是无效的，保理商的债权就处于随时可被债务人对卖方的支付，或随后的销售或服务合同的改变，或随后产生的债务人对卖方的要求所损害。
在美国，关于禁止转让条款的效力，普通法、第二次合同法重述和统一商法典分别作出了规定。根据普通法，合同中包括的禁止转让合同权利的条款通常是有效的，这种条款不仅约束着合同双方，而且约束着知情的受让人。虽然条款的措辞有可能导致法院作出不同的判决，但基本原则是不变的。第二次合同法重述从表面上看保留了普通法承认禁止转让条款效力的规则，但该重述采纳的解释禁止转让条款的规则对这种条款有明显的抵制作用。首先，如果这种条款禁止转让“该合同”，则应把这种条款解释为，该条款仅仅是禁止债权人转托其义务或合同条件；其次，如果这种条款禁止转让合同权利，则应对该条款作如下解释：⑴
该条款并不禁止转让就违反整个合同而获得赔偿的权利，或者，并不禁止转让产生于转让人对其全部义务的适当履行的权利；⑵该条款的目的是，但合同禁止的转让发生时，赋予债务人获得损害赔偿的权利，而不是使这一转让无效；⑶该条款旨在维护债务人的利益，而不是阻止受让人获得对抗转让人的权利，也不是旨在阻止债务人解除其义务
。[3]而美国“统一商法典”则走的更远，该法典的第9318条第4款规定：“如果帐债债务人与让与人之间的任何合同条款规定，禁止让与帐债或禁止为到期金钱或将到期的金钱而在一般无形财产上设立担保权益，或要求必须征得帐债债务人的同意才能作出此种让与或设立此种担保权益，该条款无效。”而根据“统一商法典”第9106条的规定，帐债是就提供的货物或服务收取付款的权利，只要这种权利不是以票据或动产契据证明的，不管其是否已经通过履行义务而赚取。这样在美国，保理商的权利就得到了充分的保障。
二、大陆法系的立法例
在大陆法系，关于禁止让与条款的效力有三种立法例：
1、绝对无效主义。法国法认为，一切属于商业范围内的物品，除法律特别禁止让与者，均为买卖之标的物，禁止让与的特约无效。由于废除对让与的限制是法国革命的政策之一，这样的规定不足为奇。[4]
2、绝对有效主义。德国民法第一草案第295条虽规定禁止让与条款于内部关系于当事人之间为有效，而在外部关系对于第三人为无效。但正式的德国民法典第399条却规定：“因与债务人有协议而排除让与的，债权不得让与。”同时德国的法院总是认定，违反合同中的禁止条款的让与是无效的，其无效不仅仅是在当事人之间，而且是普遍的。[5]这是因为在违反禁止让与条款的效力上，德国采取了物权效果说。“此说认为债权人依此特约，不仅负有不得让与之义务，也使债权失其转让性，违反此约定所为债权让与不生效力，此一特约系为债务人之利益而设，本仅应由债务人主张不生效力，但亦得由第三人主张。亦即所发生之效力，是绝对的无效，而非仅可由债务人抗辩。”[6]德国法的上述规定在实务中导致的结果是令人困惑的。因为“合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引，而是由让与人的债权人援引，他们希望取得优先于受让人的债权。或者，假设债务人已支付完毕债务，并与该债务关系无关了，所以与其中的优先权没有任何利益关系了，那么，让与人的债权人为什么还能通过宣布该让与无效而获得利益呢?更糟的是，为什么简单地通过认可或拒绝认可该无效的让与，正如债务人所请求的，而把是否给予受让人优先权的绝对权交给债务人？”[7]因此德国法的规定遭到学者们的猛烈批判也就不足为奇了。
3、相对有效主义。日本民法典第466条规定：“债权可以让与。但是其性质不容许者，不在此限。前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人。”采相同立法例的还有意大利民法典1260条、我国台湾民法典第294条第2项等。[8]虽然在日本通说及判例均认为在违反禁止让与条款的效力上，应采取物权效果说，但与德国民法典相比毕竟增加了保护善意第三人的条款。
无论如何，“对让与的限制妨碍了现金流通权，阻碍了信贷机构和受让应收帐款的保理公司的工作效力，并且影响了国民经济领域中所需要和要求的金融信贷的便捷。”[9]因此从世界各国的立法趋势来看，限定禁止让与债权条款的效力是大势所趋。但是很遗憾，我国合同法第78条规定，按照当事人约定不得转让的，债权人不得转让合同权利。这显然是采纳了德国民法典的“绝对有效主义”的立法例。
三、关于保理合同中禁止让与条款的效力的规定
关于保理合同中禁止让与条款的效力，“国际保理公约”采纳了美国“统一商法典”的立法例，该公约第6条规定：“卖方对保理商进行的应收帐款的让与，不管卖方和买方之间是否有协议禁止各种让与，都是有效的。…但是对于违反销售合同条款的让与，并不影响卖方对买方的诚信责任或卖方在违反销售合同条款作出的转让方面对买方的责任。”但是该条规定在公约正式通过前的罗马会议上引发了激烈的争论。赞同者们认为：“这一规定可以使得出口商们能够通过提供买方们所坚持的赊购买卖而在出口中使用资金融通，从而增强小出口商对实力强大的买方讨价还价时的能力。”[10]应该说在国际贸易普遍由卖方市场转向买方市场的情况下，对处于弱势地位的卖方提供一定程度的保护是有必要的。但是反对者们认为：“这项规定干涉了不受保理商协议约束的买卖双方的权利。”[11]虽然公约的起草者向反对者们指出，规定并不会使合同条款无效，如果卖方所产生的债让与保理商违反了合同规定，买方仍然有权具有通常所能获得救济方法，例如对违约要求损害赔偿的权利。但是反对者们仍然没能接受。在长期的讨论之后，只是达成了一个被各方都接受的让步性决定，即签约各国可以对公约第6条第1款所确立的原则予以保留。这就是公约第6条第2款和第18条的规定。所以按照现行公约的规定，买方和卖方之间关于禁止让与合同权利的条款，原则上对保理商来说仍然是无效的，但是如果在销售合同时间内，买方的业务是处在已宣布这条规定对处于该国边界之内的买方不适用的国家，那么与买方和卖方之间的协议相冲突的让与对于买方就是无效的。
如果说“国际保理公约”的规定对禁止让与条款还不得不作些让步的话，那么最新制定的联合国“国际贸易应收帐款转让公约”则完全排除了缔约国保留的权利，而且其规定更加详细。该公约第9条规定：“1、初始让与人或任何后续让与人和债务人或任何后续受让人之间以任何形式限制让与人转让权的任何协议，都不影响应收帐款转让的有效性；2、本条不影响让与人因违反上述协议所应承担的任何义务或责任，但是该协议的另一方不得仅以此种违反为理由而使原合同或转让合同无效。非协议当事人的任何人不得仅因知悉该协议而承担责任。”与“国际保理公约”的相关规定相比，“国际贸易应收帐款转让公约”的规定首先扩大了排除禁止让与条款效力的范围，即考虑到债权的再让与问题，这是国际双保理的常形；其次，在规定违反禁止让与条款的一方应承担违约责任的同时，强调了原合同或转让合同的效力不受影响；第三，“非协议当事人的任何人不得仅因知悉该协议而承担责任”的规定，可以说是彻底地排除了禁止让与条款对保理人的影响，这使得保理人的善意或恶意因素变得毫无意义，同时这也使得原先理论上的违反禁止让与债权条款的“物权效力说”和“债权效力说”的区分彻底失去适用余地。
如果说上述公约因为缔约国的签字，可以对其国内法具有优先地位的话，那么“国际保理通则”就处于一个比较尴尬的地位，因为它只是一个行业惯例，它只能基于自愿参加的原则调整属于其会员的保理商的行为。对于买方和卖方在基础合同中怎样约定，它只能袖手旁观。因此其第20条规定，如果销售合同中存在禁止让与条款，进口保理商作为出口保理商和/或供应商的代理人享有上述主体应该享有的权利。也就是说它承认禁止让与条款对进口保理商的效力，尽管这对作为其会员的进口保理商产生损害。
就各国国内立法而言，虽然澳门民法典第571条第2款对禁止让与条款采纳了相对有效主义的立法例，但是澳门商法典在保理合同一章的第879条却完全遵循了“国际保理公约”所确立的原则，即买方和卖方之间约定的禁止让与条款，在任何情况下均不得对抗保理商。但这不排除让与人应承担的违约责任。而俄罗斯联邦民法典在保理合同一章的第828条同样采纳了“国际保理公约”所确立的原则。由于上述民商法典制定时，联合国“国际贸易应收帐款转让公约”还未制定，所以对最新立法动态未能考虑也情有可原。
注释：
[1] 所谓保理合同，是具体贸易中的卖方将其对第三方（即买方）的债权让与给保理商的合同，而保理商至少为卖方提供下述一项服务：1、为卖方提供销售分户帐管理；2、为卖方收取债款；3、为卖方提供坏帐担保。参见方新军：“保理合同研究”，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第二卷，中国法制出版社2001年版，第325页。
[2] 何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第261页。
[3] 参见王军著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第39—139页。
[4] [德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第396页。
[5] [德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第397页。
[6] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第614页。
[7] [德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第397页。
[8] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年校勘版，第716-717页。
[9] [德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第398页。
[10] [英]弗瑞迪萨林格：《保理法理与实务》，刘圆、叶志壮译，对外经济贸易大学出版社1995年版，第235页。
[11] [英]弗瑞迪萨林格：《保理法理与实务》，刘圆、叶志壮译，对外经济贸易大学出版社1995年版，第236页。
参考文献：
1、何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版。
2、王军著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版。
3、[德]海因克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版。
4、黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版。
5、史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年校勘版。
6、[英]弗瑞迪萨林格：《保理法理与实务》，刘圆、叶志壮译，对外经济贸易大学出版社1995年版。