辩护人、诉讼代理人妨害作证罪客观要件研析
吴 江
根据最高人民法院关于确定罪名的有关司法解释，刑法第306条被确定的罪名是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这是一个选择性罪名，可以分解适用。司法实务中，在适用刑法时存在较大争议的是辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，也限于本文的篇幅，在此仅对该罪的客观要件进行探讨，以期对司法实务有所助益。
根据刑法第306条规定，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。
一、如何理解“刑事诉讼中”
根据刑法第306条第1款的规定，本罪只能发生在刑事诉讼中。所谓“在刑事诉讼中”，应是指刑事案件的立案侦查、审查起诉、审判、执行的整个过程。其中，刑事案件既包括公诉案件，也包括自诉案件；审判阶段既包括第一审程序、第二审程序，也包括死刑复核程序、审判监督程序。在此，以下两个问题有必要进一步研究。
（一）“刑事诉讼中”是否包括侦查阶段、申诉期间、执行阶段？我们所以将这三种看似没有必然联系的阶段、期间放在一个问题中论述，是因为它们存在一个共同的问题：根据刑法规定，本罪的犯罪主体是特殊主体，只能是“辩护人、诉讼代理人”。而根据刑事诉讼法的规定，最可能构成本罪的律师在前述三个时间段内的诉讼地位不明确。即，律师在前述三个时间段内能否被称之为“辩护人、诉讼代理人”？我们赞同部分刑事诉讼学者的观点：“律师只要接受被控告者的委托介入诉讼，无论在什么诉讼阶段介入，他在本质上都是辩护人，在诉讼过程中，他只属于‘辩护人’这一种诉讼参与人而不是其他。”[①]也即，律师只要接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入侦查阶段、申诉期间、执行阶段，就应该视为“辩护人”，可以构成本罪。因此，我们认为，本罪的“刑事诉讼中”包括侦查阶段、申诉期间、执行阶段。
（二）“刑事诉讼中”是否包括附带民事诉讼部分？我们认为本罪“刑事诉讼中”包括附带民事诉讼部分。刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”所谓附带民事诉讼，是指人民法院、人民检察院和公安机关，在当事人及其他诉讼参与人的参加下，在依法追究被告人刑事责任的同时，为解决由于犯罪行为而使被害人遭受物质损失问题所进行的诉讼活动。这种诉讼活动的性质，是一种具有民事诉讼特征的经济损害赔偿；但它又不同于民事诉讼中的损害赔偿，它是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼中提出来并且同刑事案件一并解决的，它是刑事诉讼的一部分，两种紧密联系，不可分割。[②]事实上，诉讼代理人在附带民事诉讼中妨害作证完全有可能妨害作为主体的正常的刑事诉讼活动。当然，如果诉讼代理人仅仅是就民事赔偿部分妨害作证，而没有影响司法机关对犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的正常认定，因其没有实质意义上妨害刑事诉讼活动，不宜以犯罪论处。
二、如何理解“威胁”
“威胁证人违背事实改变证言或者作伪证”通常可以解释为：以杀害、伤害、毁坏财产、破坏名誉、揭露隐私等方法要挟、恐吓证人，使其违背事实改变证言或者作伪证。需要进一步研究的问题是：威胁是否有程度上的限制？我们认为，这里的“威胁”应该有程度上要求。证人不同于以实物形态表现出来的证词。对于证词，行为人不需要采用任何威胁、引诱的手段就可以进行伪造，其社会危害性就足以构成犯罪。但证人有自己的意志自由和正常的行动自由，可以清楚地进行意思表示。证人应该对自己实施的作证行为可能产生的法律后果负完全的责任。从这个意义上讲，证人如果作伪证应该由其自己承担相应的法律责任。只不过，如果当证人被威胁、引诱的话，其正常的意志自由受到妨碍，那么，施加这种影响的辩护人、诉讼代理人的行为才具有了严重的社会危害性，也才具备了承担刑事责任的客观依据。因此，我们认为，辩护人、诉讼代理人对证人进行威胁的话，必须要达到足以抑制其意志自由的程度，如果没有达到这个程度，不应以本罪论处。如辩护人、诉讼代理人向证人取证时，将与证人熟悉的未被关押的犯罪嫌疑人也带到会见现场。证人因扯不下面子而向辩护人、诉讼代理人作了伪证。此种情形，如果辩护人、诉讼代理人并没有采用其他明显的威胁手段，不应认定为本罪中的“威胁”。因为这种做法尽管使证人的意志自由受到一定影响，但不至于足以抑制其意志自由。况且，我国刑事诉讼法、律师法也没有规定律师向证人取证时，当事人不能在场。
三、如何理解“引诱”
如何理解“引诱”是一个存在很大争议的问题。学界主要有两种观点：
第一种观点认为，所谓引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，是指以金钱等物质利益相引诱，使证人违背事实改变证言或者作伪证。为了帮助证人回忆经历的情况而作一些提示甚至诱导，不是引诱。[③]
第二种观点认为，引诱证人违背事实改变证言，是指以金钱、物质或者其他利益诱使证人违背事实改变自己已经作出的证言；引诱证人作伪证是指以金钱、物质或者其他利益诱使证人作虚假的证言。[④]
有论者对于“其他利益”则阐述得更为直接，认为，引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱等物质利益对证人进行收买，或者以女色等非物质性的利益对证人进行诱惑。[⑤]
上述两种观点的共同点在于：都认为需要以一定的利益对证人进行引诱。差别之处在于：是否必须只能许以物质利益？所谓引诱，在汉语词典中解释为：（1）诱导；（2）诱惑。[⑥]不过，这只是引诱作为日常用语的解释，还不能简单地视为其作为法律用语的解释。学者
需要进一步研究的是，辩护人、诉讼代理人对证人提出诱导性问题是否属于本罪中的引诱？司法实践中，曾出现过辩护人因所谓“诱导性询问”一审被判构成辩护人妨害作证罪而二审被判无罪的案例。[⑨]在英美法对抗性刑事审判中，询问证人的具体做法采用的反询问（cross-examination）制度。反询问在我国又被称为“交叉询问”、“交互询问”等。在普通法上，就反询问制度中的主询问和反询问设置了若干重要的规则，其中最为重要的就是诱导性的提问规则。该规则的基本内容是，反询问者可以提出诱导性问题，主询问一般不能提出诱导性问题。诱导性问题虽然在英美法系经常使用，但是，对于什么是诱导性问题，在理论上并没有一个明晰的界定。最常被引用的定义是英国证据法学家斯迪芬（J.F.Stephen）在其著作《证据法摘要（Digest
of the law of Evidence）》中所下的定义。该定义认为，所谓诱导性问题，就是暗示了提问者希望得到的回答或者暗示了证人尚未作证证明的争议事实之存在的问题。一般所说的诱导性问题，是指暗示了答案的问题。然而，所有的问题在某种程度上说，都是具有一定诱导性的问题。否则，证人的回答就不可能针对询问者的意图而作出。因此，所谓禁止诱导性提问，是指询问者应当尽量使用一种中性的方式进行提问来获得其所期望的信息。诱导性问题的基本规则是：在直接询问中禁止提出诱导性问题，在反询问中允许提出诱导性问题。但如果在直接询问中证人表现出对检控方的敌意或者不合作态度，则可以以诱导性问题进行询问。此外，在为展开证言所必需等情况下，也允许在直接询问中使用诱导性问题。[⑩]由此可见，在英美刑事诉讼法中，对诱导性询问只是在一定范围以及一定限度内予以禁止。如果发生了诱导性询问，其后果只是询问无效而已。因为诱导性询问而被定为妨害作证则是闻所未闻的。实际上，诱导性询问只是其提问具有一定引导性，使被询问者按照询问者所愿意的那样回答，或者使被询问者置于必错的境地。但这种询问并不能从根本上左右被询问人的意志自由，其答复仍是被询问者的意思体现，对此仍应由被询问者负责。[11]因此，遑论张耀喜案中，张耀喜根本未采取类似英美法中的“诱导性问题”，[12]即使采取了这种取证方式，至多属于取证方式不当，并没有对证人许以任何好处，所以，不能认定为本罪中的“引诱”，不构成犯罪。因此，辩护人、诉讼代理人对证人提出诱导性问题的不能认定为本罪中的“引诱”。
四、如何理解“违背事实改变证言或者作伪证”
所谓作伪证，简单点说，就是证人作虚伪陈述。如何理解这里的“虚伪”，在大陆法系刑法理论中，存在着主观说与客观说之争。主观说认为，虚伪是指所陈述的事实内容违反了证人的主观记忆，或者说证人所陈述的内容与其记忆中的事实不符合。因此，只要违反了证人的记忆，即使碰巧与客观事实相符合，也成立伪证罪；反之，只要没有违反证人的记忆，即使与客观事实不符合，也不成立伪证罪。其道理在于，证人是将自己经历过的事实记忆下来，然后进行陈述；违反自己的记忆进行陈述，就有侵害国家审判作用的危险；证言所再现的是证人五官感知的东西，只有当这种再现与证人的感知不相符合时，才能当犯罪处理。客观说认为，虚伪是指所陈述的事实内容违反了客观的真实性。证人以为是真实的事实而陈述时，即使不是真实事实，也因为没有伪证罪的故意而不成立伪证罪；如果行为人认为是虚伪的陈述，但只要与客观事实相符合，就不成立伪证罪。因为只有与客观事实不相符合时才侵害了国家的审判作用。德国一般主张客观说，这是因为德国刑法处罚过失的伪证行为（Maurach），日本以前的通说则是主观说，现在也转向客观说。[13]我们赞同客观说的观点，认为，所谓作伪证，是指证人作出与客观事实不相符合的陈述。即使证人主观上有作伪证的意图，但如果所作陈述恰好与客观事实相符，因其不可能妨害司法机关正常的刑事诉讼活动，所以，不应以犯罪论处。至于“违背事实改变证言”，在我们看来，其实质就是做伪证。立法者所以特别强调，我们认为主要是针对这种情况，即证人如实向司法机关陈述之后，在辩护人、诉讼代理人威胁、引诱之下又改变原来所作的证言的。需指出的是，如果证人原先向司法机关所作的陈述与客观事实不符，但后来在辩护人、诉讼代理人的威胁、引诱下改变原来的证言。而后来的证言恰巧与案件事实相符，对辩护人、诉讼代理人能否以本罪论处。对此我们仍然坚持客观说，即辩护人、诉讼代理人主观上虽有妨害作证的意图，但事实上根本没有妨害司法机关正常的刑事诉讼活动，因此，不宜以犯罪论处。
需要进一步研究的是，如果辩护人、诉讼代理人在对证人进行取证时，更改证人所作的原始陈述，然后向司法机关提供，是应认定为“伪造证据”还是使证人作伪证？作这样的区分并非没有意义，它直接涉及到本罪罪与非罪的区分界限。如果认定为“伪造证据”，则辩护人、诉讼代理人不需要采用任何威胁、引诱的手段即可构成本罪；但如果认定为使证人作伪证，则要求辩护人、诉讼代理人必须采用威胁、引诱的手段。我们认为，证人证言是一类很特殊的证据。它作为言词证据的一种，是通过证人的陈述反映案件事实的。这与实物证据不同，实物证据是以事物的特性、存在的状态和变化反映客观事实的。但证人作证往往表现为以物理形态表现出来的书面证词。特别是在我国，尽管刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”但在司法实践中，证人出庭作证率极低，绝大多数案件没有证人出庭作证，而是仅提供书面证词。[14]这在客观上为辩护人、诉讼代理人擅自伪造证人证言提供了极大的便利。我们认为，“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”这种行为方式中，证人对自己违背事实改变证言或者作伪证的行为在主观上必须明知，至少是默许。可以是在辩护人、诉讼代理人的威胁、引诱下，证人自己到司法机关改变证言，也可以是辩护人、诉讼代理人拟好证词后，威胁证人重新誊写，签名后向司法机关提供等。如果辩护人、诉讼代理人在证人完全不知情的情况下，对证人已作出的书面证词、调查笔录等进行篡改，则应认定为“伪造证据”，而不属于“妨害作证”。在这里，有这样一种情况容易让人产生疑惑：辩护人、诉讼代理人在对证人进行取证时，擅自更改证人所作的原始陈述后被证人发现，但最终证人仍然在书面证词上签名。这种情况下对辩护人、诉讼代理人年应认定为“伪造证据”还是使证人作伪证？我们认为，尽管辩护人、诉讼代理人对书面证词进行篡改，但证人对此明知，且未更改，并最终签名确认，应认定为使证人作伪证。如果辩护人、诉讼代理人并未采取威胁、引诱手段使证人实施前述行为，该行为不能构成本罪。
[①] 详见徐静村：《律师辩护有待解决的几个问题》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》，法律出版社1998年版，第108－111页。该观点为权威法学教材“高等政法院校法学主干课教程”《刑事诉讼法学》所采纳，见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第145页。
[②] 程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第247页。
[③] 刘家琛主编：《新刑法条文释义（下）》，人民法院出版社1997年版，第1342页。
[④] 王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》第二版，中国方正出版社2003年版，第1517页。
[⑤] 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第1906页。
[⑥] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆2000年版，第1504页。
[⑦] 这些犯罪包括：刑法第301条第2款规定的引诱未成年人聚集淫乱罪，第353条第1款规定的引诱他人吸毒罪，第359条第1款规定的引诱卖淫罪，第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪等。
[⑧] 陈兴良：《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第5期。
[⑨] 即张耀喜辩护人妨害作证被判无罪案。详见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2001年第1辑，法律出版社2001年版，第7－11页。
[⑩] 详见王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第201－205页。
[11] 陈兴良：《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第5期。
[12] 对此案的详细分析，可见陈兴良：《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第5期。
[13] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第768页。
[14] 陈卫东主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第156页。