论我国精神损害赔偿的立法缺陷及再完善
佘 滨
一．前言
“精神损害赔偿”的英文表述是 “ Compensation for Mental injury” 或 “Compensation
for Spiritual damage( Mental torts)”，长期以来一直是民法理论界和司法实践中的焦点问题，之所以成为焦点，是因为我国的立法虽然已经确立了精神损害赔偿制度，即以《
民法通则》 第120 条规定为主，辅之以近年才实施的最高院“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”（下简称“解释”）,可以说,我国的“精神损害赔偿制度”自80年代突破了社会主义传统民法理论的束缚后，己初步确立。但是，由于受到立法当时政治、经济、文化等主客观条件的限制，以及随着社会民众法制观念的日益提高和改革开放后世界先进立法理念的传入，该项制度的立法局限性无论在民法理论界还是司法实践过程中越来越显现了出来。本文通过对我国精神损害赔偿立法缺陷的分析，对制度再完善提出一些新的立法建议，以期引起进一步的重视和讨论。
二．立法缺陷
随着我国精神损害赔偿制度的不断完善，目前在司法实践中也存在以下几个方面的误区：第一，随意提出、盲目要求高额精神损害赔偿。第二，扩大范围、曲解精神损害赔偿的意义。第三，司法裁判所掌握的赔偿尺度和计算依据不一，导致各级、各地区法院裁判结果，大相径庭。
以上这些误区也从另一个方面反证出我国目前在精神损害赔偿制度的立法上还存在着明显的立法缺陷，因此，如何在理论和司法实践中不断完善，成为摆在我们法律工作者面前的一项紧迫任务。笔者认为，这些立法不足，归纳起来主要表现在以下几个方面:
（一）精神损害赔偿的概念界定和构成要件不明确。
我国《民法通则》虽然确立了精神损害赔偿制度，但却没有明确“精神损害赔偿”这一法律名词，这自有其当时的各种原因。而2001年3月颁布的最高院《
解释》 虽然引用了“精神损害赔偿”这一法律用语以及对精神损害赔偿的适用范围、标准进行了规定，但对“精神损害赔偿”这个法律概念的含义，缺乏明确的解释。笔者认为，要进一步完善这一制度，就有必要首先确定这一法律名词的法律定义。
我国法学界、法律界对“精神损害赔偿”的概念界定存有各种不同的学说，但从各家学说的联系性和可取之处，笔者比较赞同对精神损害赔偿的定义为：“精神损害赔偿”是民事
主体因其人身权利受到不法侵害而致使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，而要求侵权人以财产赔偿的方式进行救济和保护的民事法律制度。
关于精神损害赔偿的构成要件，与精神损害赔偿的概念同样在我国的立法中没有得到明确。笔者认为，在精神损害赔偿立法方面，可以不列举赔偿适用的具体范围，但是绝不能不明确其构成要件，
否则，就是立法的疏漏。根据立法精神和司法实践，精神损害赔偿的构成要件理应包括：1. 受害人蒙受相当严重的精神痛苦 ，这是精神损害赔偿之事实基础。对轻微精神损害之赔偿请求，因“社会人应当承担必要的冲突容忍之理性义务”,
可不予支持。2. 受害人蒙受的精神痛苦与加害人的侵权行为之间存在因果关系，这既包括直接因果关系也包括间接因果关系，这是精神损害赔偿的理性基础。3 .加害人对侵害行为之发生具有过错，包括重大过失或故意。4
.致害行为违反法律或者没有合法的依据且有损社会公共利益或严重的不道德。只有同时具备了以上四个条件，才能构成我国立法上“精神损害赔偿”。
（二）精神损害赔偿的适用范围过于狭窄。
最高院的《解释》虽然将精神损害的赔偿范围从《民法通则》规定的“四权”扩大到人身自由权、生命健康权和身体权，并具体到人格尊严权，但这也仅仅限于对自然人的人格权利的侵权。事实上在现实生活中因为其他权利受到侵害而引起当事人的巨大痛苦的情况比比皆是，如婴儿被错抱、妇女贞操被非法剥夺、容貌被毁、在产房丢失婴儿、恶意滥用诉权的行为、侵犯配偶权、国家侵权造成的损害等，这些事件的发生都必然伴随着巨大的精神痛苦，由于法律对此没有明确的规定，各级、各地法院各行其是，致使那些饱受精神创伤的当事人未能得到有效的抚慰和全面的司法救济，这种状况已成为我国民事赔偿制度的一大欠缺，更是远远落后于国际现代侵权行为法的发展趋势。
1.主体范围不够全面，权利主体较少。
根据我国现有法律的规定，只有民事侵权的受害人才是请求精神损害赔偿的主体。笔者认为，如此立法的规定使得主体范围过于狭窄，不利于对民事权利的保护，精神损害的赔偿对象，既应包括民事侵权之受害人，也要包括行政侵权和刑事犯罪的受害人，既要考虑侵权行直接指向受害人本人，也要包括与直接受害人关系密切的、共同承受精神痛苦的近亲属。
有学者提出法人和自然人既然都是民事主体，都具有法律上的人格权，为什么《 解释》 对法人的精神损害赔偿请求不予支持？
笔者认为，精神损害的主体限于自然人精神现象为自然人所特有，精神损害发生在自然人受不法侵害的情况下。不可否认法人有一些人格权，但是没有自然人所特有的心理和精神现象，因此，也当然不存在精神损害问题。虽然，对法人人格权的侵害除了可能造成财产损害，但企业法人的名誉和荣誉实质上是一种商誉，商誉受到侵害会引起订单减少、销售量下降，而非导致毫无感受力的法人组织的“精神痛苦”。因此最高院《
解释》 的规定在价值导向上符合世界潮流，也有其理论上的依据。
2. 客体范围过于狭窄，不利于权利的保护。
从国外对精神损害赔偿的客体范围的规定来看，尤其在法国及英、美等国并无特别限定，精神损害赔偿的客体范围应该是比较广泛的。而最高院《
解释》 中虽然将精神损害赔偿范围在《民法通则》 的基础进行了扩展，但是现实生活受侵害的人身权远不止这几权。比如人们呼声较高、反响强烈的有贞操权、接吻权、容貌权、安宁休息权以及知识产权中的人身权等等。对这些同属人身权的各种权利，现行立法和司法实践仅仅允许其中一小部分适用精神损害赔偿，这有悖于公平原则；其次也不能比较全面地保护公民的人身权，有违法律的公平原则；再次是不能有效地制裁精神侵权行为，法律所罗列权利以外的其他人身权由于不适用精神损害赔偿，因此在受到侵害时，侵害人可不必承担此精神损害赔偿的责任，实际上是法律的流漏。
3 ．立法技术不够成熟，缺乏必要的弹性。
从国外对精神损害赔偿客体范围的立法上看，大部分采用了概括式或概括式与列举式相结合的立法体例，如瑞士债务法、德国民法典，法国民法典、日本民法典等。而我国《
民法通则》及最高院《 解释》对精神损害赔偿的适用范围的规定是采用了列举式，其优点是范围明确、界限清楚，但随着社会的发展其 缺点也日渐暴露了出来。《 民法通则》
和最高院《解释》 采用的是范围非常有限的列举式，使得对精神损害赔偿的适用的规定狭窄且封闭，导致许多受到侵权的精神损害赔偿请求往往被法院以“于法无据”为由而不予支持，从而在一定程度上不利于我国精神损害赔偿制度能够随着社会的发展而不断地健全和完善。
（三）精神损害赔偿金的计算和掌握尺度难以把握。
精神损害赔偿金是对人身权受损造成精神损害的民事救济手段。如何掌握赔偿的标准和具体数额，是一个极其复杂的问题。关于赔偿的数额，世界各国的做法有所不同，如瑞典规定，精神损害赔偿的最高额为19000
美元。而美国则采取由陪审团以自由裁量方式确定赔数额。在我国由于立法不完善，最高院的司法解释也未能填补漏洞，导致司法实践中对精神损害赔偿制度的适用极其不统一。
目前，在理论界大致形成了确定派和不确定派的两种观点。笔者原则上比较赞同不确定派的观点。统一确定赔偿数额没有科学依据，也难以实现个案的公平正义。关键是人们对精神损害赔偿数额的合理期待
，应当符合社会的经济发展水平和一般价值取向，这在任何国家都不能例外。正确认识这个问题，合理的赔偿数额就是可以预期的，确定派的观点实际上是在用静止的眼光来看待问题的。妄图以一个一劳永逸的法律规范来涵盖丰富多彩且变幻莫测的社会生活的想法是愚蠢可笑的。那么，司法者在裁判案件时除了考虑最高院《
解释》中规定的六项因素以外，笔者认为还必须考虑以下几个原则：(一)综合衡量原则，即综合以上六大因素进行平衡后予以确定（二）适当参考可得利益损失的计算原则，即应考虑侵权者的可得利益的程度，也应考虑被侵权人可得利益的损失；（三）精神损害的赔偿数额的限制原则，即赔偿应根据国情和当地经济发展情况有所限制。
（四）各法律、法规之间对精神损害赔偿规定存在矛盾和冲突。
在最高院《 解释》 出台以前，我国许多法律、法规以及司法解释对于是否适用精神损害赔偿规定不一 ，在最高院《 解释》
出台以后，仍未从根本上解决这种冲突。如我国《刑法》 只规定了刑事案件中的民事赔偿仅限于当事人的经济损失。《刑事诉讼法》 以及最高院《 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
也都将精神损害赔偿排除出刑事附带民事诉讼的请求范围。再如国务院颁发的《 道路交通事故处理办法》 中将残疾赔偿金包括在残疾者生活补助费之内，不尽科学和合理，而死亡补偿费明显低于残疾者生活补助费的倒挂现象有悖于常理和公平，也不利于责任方对受害者的积极施救，这也是在此类法规中没有明确精神损害赔偿的缺陷。其他如
《 产品质量法》 、《 消费者权益保护法》 、《 国家赔偿法》 、《 医疗事故处理办法》 、《 企业职工工伤保险试行法》 等大量法律法规由于受到立法当时社会经济条件、立法思想等的限制，都没有对精神损害赔偿作出必要的规定，导致与最高院新《解释》的规定产生矛盾，甚至在不同的司法、执法部门在同一案件的处理上各行其是，而结果大不一样，有的支持、有的不采纳，严重影响了法律的严肃性，对保护当事人合法权利也极为不利。因此，必须在立法上尽快加以统一，对有关法律规定进行必要的修正，以保证适用法律的一致性和公平性，
三．几个难点问题
(一)在刑事附带民事诉讼中能否请求赔偿精神损害
最高院在2000 年12 月4 日通过的《 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中将精神损害排除在附带民事诉讼请求范围的规定，笔者认为，这同出一门的两个解释之间的冲突，必然会使司法实践陷入两难的尴尬境地。
笔者认为，在法律上将刑事诉讼中可以附带精神损害赔偿作为诉讼原则确立下来是势在必行的。首先，确立这项原则是司法实践的需要。当公民的人身权所受的不法侵害上升到刑事犯罪程度时，被害人在刑事附带民事诉讼中的权利却被法律限制在物质损失之内，这违背了法律的公平原则。在诸如强奸、侮辱、诽谤、毁容等刑事案件中，其物质损害往往是微不足道的，而精神损害却是巨大的，只赔物质损失，而对被害人巨大的精神损害视而不见，这显然有夫公允；其次，确立这项原则可以避免各部门法之间、司法解释之间的矛盾和冲突。刑事附带民事诉讼在本质上仍是民事诉讼，只不过是刑事侵权行为引起。在民事诉讼中适用的精神损害赔偿在刑事附带民事诉讼中却无法适用，会直接影响国家司法的统一性和严肃性；
再次，确立这项原则符合刑事附带民事诉讼制度的本意，并体现其合理性和现实意义。精神损害作为附带民事诉讼予以赔偿，可以简化诉讼程序，减少当事人讼累，同时，由于在刑事附带民事诉讼中被告人对待损害赔偿的态度，直接影响到对其的定罪量刑。因此，将促使被告人以更加积极的姿态进行赔偿，有利于最大限度地保护被害人的合法权益；最后，确立这项原则可以避免产生“打了不赔”或“只赔不打”的两种错误倾向。然而，最近最高院又出台有关这方面的司法解释，再次重申将精神损害赔偿问题排除在刑事附带民事诉讼之外，笔者认为这是违背法理的。
（二）关于国家侵权是否适用精神赔偿问题
对于国家机关及其工作人员由于不法行为给民事主体所造成的精神利益的损害是否可以要求赔偿呢？从我国《国家赔偿法》关于赔偿的方式和计算标准的规定来看，损害赔偿的范围限于补偿性和恢复性财产损失，受害人的精神利益并没有得到充分的保证。笔者认为，最高院《
解释》 在这方面同样存在“灰色地带”，尤其是对刑事司法领域中诸如错捕、错判等造成人身权利遭受严重侵害的情形，没有明确规定应当给予精神损害赔偿，这是立法上的一个重大漏洞和缺憾。笔者认为，只要国家机关及其工作人员在民事活动中因执行职务致人精神损害，同时符合法定的侵权构成要件，就可以要求侵权机关或其他侵权人承担精神损害赔偿责任。至于《国家赔偿法》
至今没有规定精神损害赔偿责任问题，应认为是立法的缺陷，正如曾经参与《 国家赔偿法》制定的中国政法大学
（三）植物人和精神病人是否有精神损害
有部分学者认为，一个人因受伤成为植物人或者精神病人以后，他不再具有精神感受能力，没有精神痛苦，因此，也就谈不上对其赔偿精神损害。笔者认为，此观点是片面的。一个原本正常健康的人，因为他人汽车肇事成为植物人，失去感受能力，这是不是一种精神损害？被盗走婴儿的母亲因精神极度痛苦成为精神病人，这又是不是一种精神损害？因产钳手术造成新生儿脑瘫，受害人有没有精神损害？如果认为精神损害就是指精神痛苦，那么一个植物人、脑瘫病人或者完全丧失行为能力的精神病人，的确很难说他们有什么精神损害。但是一个有着正常健康的精神感受能力的人，因侵害行为失去了这种感受能力，使其不能再感受人间的悲欢离合、喜怒哀乐，这种感受人生趣味的能力被剥夺，虽然不是一种积极的精神损害，却是另一种形态即消极形态上的精神损害。这种精神损害是难以弥补的，值得人们深切地同情，也理应得到法律正义的救济。正因为如此，最高院《解释》
既然在第七条就造成受害人死亡或自然人死亡以后受到侵害的情形，规定由近亲属范围内的间接受害人作为原告起诉。那么，也就是承认消极的精神损害也是一种精神损害，植物人和精神病人就可以直接以原告的身份起诉。当然，植物人和精神病人起诉需要其代理人代理进行。应当认为《
解释》 对精神损害概念的理解，是有所继承也有所发展的。由此可见，对人格权利的充分尊重和保护始终是制定该司法解释的出发点和归宿点。
（四）精神损害赔偿是否需要当事人举证
在司法实践和理论界对于精神损害赔偿是否要求被侵害人举证问题，意见不一。肯定者认为，根据民诉法64
条的规定，谁主张，准举证，因此，精神损害赔偿纠纷的被侵害人理应举证出侵害人的行为对其所造成的损害结果，以及他们两者之间的因果关系。 而反对者认为，有些精神损害是难以以某种具体形式体现出来的，所以，要求被侵害人举证是苛刻的，
也不利于对公民人格权的法律保护。笔者认为，可以将这个问题分为两个方面来处理，即精神损害可分为“理论上的精神损害”和“实质上的精神损害”。对于前者，法律推定其存在，无需当事人加以证明。只要加害人有侵害受害人相关民事权利的行为，就可推定这种精神损害存在。而“实质上的精神损害”则不同，它不能推定存在，而需要受害人通过举证行为来加以证明。如受害人接受心理咨询和辅导的事实、心理学家或医生的诊断、同事及家人的证言等通常能够作为受害人存在的精神损害以及损害程度的证据。
在实际操作中， 笔者认为，对“理论上的精神损害”，赔偿额应相对比较低一些，更多具有象征性和抚慰性的特征。对“实质上的精神损害”赔偿额应当根据损害的程度等因素确定，
四．完善立法建议
纵观我国《 民法通则》 ，尤其是最高法院做出了《关于确定民侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 ，在立法上对精神损害赔偿的适用条件、范围、规则做出了更全面的规定，使之有法可依。这不能不说是先进的民法理论战胜陈旧落后的民法思想的一个重大胜利。因此，可以说我国精神损害赔偿立法方面已经有了长足的进步，具有里程碑意义，但是，我们还必须清楚地看到我国在精神损害赔偿方面的立法与世界先进国家相比，尚处于起步阶段，在许多方面有待立法机构和法律理沦界、司法界不断完善和健全。对此，笔者提出一些拙见：
第一，精神损害赔偿的概念要清晰，内涵要明确。对精神损害赔偿的构成要件，应进行科学界定，从立法上将精神损害赔偿与财产损失赔偿区别开来。考虑到今后的知识经济社会的复杂性，可以取概括主义和列举主义相结合的原则。
第二，在适用范围上，应扩大精神利益的保护范围，使其能够与宪法和其他法律相协调，对于特殊的不法行为主体应根据其情形的不同进行专门考虑。有必要针对刑事案件的特殊性作出独立的具体详细的刑事精神损害赔偿的法律规定。关于精神损害的赔偿主体，既应包括民事侵权之受害人，也要包括行政侵权和刑事犯罪的受害人；既要考虑侵权行为直接指向的受害人本人，也要包括与直接受害人关系密切的、共同承受精神痛苦的近亲属。对于因侵权行为导致的伤残或死亡，受害人及其权利人除了能够从侵害人处获得残疾赔偿金和死亡赔偿金以外，还应取消对他们主张精神损害赔偿权利的立法限制，以保障他们与其他受害者一样获得保护。
第三，在损害赔偿的数额上，建议在规定基本原则的基础上，给予法官一定的自由裁量。同时，考虑到现行司法体制自制力明显不足等一系列问题，立法或司法机关有必要对受害人盲目追求高额赔偿及法官过于随意行使自由裁量权的做法予以适当的限制，可由最高人民法院或地方各级人民法院，根据国家或地方的经济发展水平、民风习俗、社会对精神损害及其赔偿的感受、认同程度等实际情况，确定数额不等但相对公平的精神损害赔偿之上下限，以立法的方式规定一定的赔偿幅度，以避免相同或类似的案件在同一法院或不同法院作
出赔偿数额悬殊的判决。在进一步明确可以适用精神损害赔偿的前提下，对涉及医院、学校等社会公益单位的损害侵权，从维护公共利益的角度出发，有必要明确作出金额上的限制，对在计算精神损害赔偿数额依据时，所参照的因素还应增加侵权行为所持续的时间长短。
第四，考虑到精神损害赔偿与自然人的人格权和人身权密不可分，以及我国《 民法通则》 和《 民事诉讼法》 关于人身损害赔偿诉讼时效的规定，为促使被侵害的当事人及其权利人及时维护自己的合法权利，最大限度地减低对受害方的侵害程度，建议将精神损害赔偿的诉讼时效确定为一年。此外，立法还应进一步明确把在法院诉讼期间计算在侵权行为实施时间之内。因为精神损害行为在法院诉讼期间不但没有减轻受害人的精神损害，反而因诉讼加重了受害人的精神压力与痛苦，同时，也有利于促使受害人悔悟而尽快和解，化解矛盾。
第五，及时修改、完善有关法律，解决立法之间的冲突。鉴于民法与刑事诉讼法之间的矛盾，建议适当修改刑事诉讼法，或由最高人民法院作出司法解释，进一步确立刑事附带精神损害赔偿的诉讼原则，以解决法律之间的冲突，使各部门法的规定一致起米，以建立我国完整的、统一的精神损害赔偿体系。
五.结 语
我国的精神损害赔偿法律制度，经过数十年的探索和努力，已经开始逐步建立起来，但是，与先进地国家相比，在该项制度的立法还存在较大的差距。党的十五大明确提出了“尊重和保护人权”的伟大目标，为实现这一目标，就有必要大胆地借鉴国外先进的立法、判例与学说，不断在理论上和实践中对我国精神损害赔偿制度进行完善和再完善,从而进一步健全我国的社会主义法治。
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