论土地征收过程中农民的权利配置及利益保护
徐 渊
摘要：土地是农民的利益载体。在城市化的过程中，现行的土地征收制度使农民成为最大的利益受损者。笔者认为，权利缺失必然导致利益受损，在土地征收过程中，现有的制度安排使其利益得不到切实保障，因而从制度层面上对农民的权利进行合理配置是保障其权益的根本途径。法律应该从实体和程序两个层面对农民的权利进行合理配置，才能达到上述目的。
关键词：土地征收；利益；权利配置
在农村，土地是农民的利益载体。农民对土地的依赖程度很高，土地对农民收入的影响表现为：一是通过农民对土地的经营实现经营性收入；二是农民将自身劳动力作为一种生产要素，与土地这一生产要素相结合以实现工资性收入；三是通过农民对土地的直接结合以实现财产性收入。尽管农民外出打工的日益普遍已使土地收入不再成为其唯一的收入来源，但土地依然扮演着农民的基本生产资料和生活来源的重要角色。更重要的是，在农村社会保障体系缺失或者尚未健全的情况下，土地还在事实上承担了社会保障的功能。城市的扩张不可避免地会使土地要素由农业产业部门向非农产业部门转移。在城市化的进程中，土地作为不可再生的特殊的稀缺资源，具有着很高的社会价值和经济价值，但在转移过程中，我国现有的制度安排却使以土地为生的农民成为最大的利益受损者。农民若失去土地，也失去了一系列附着在土地之上的利益。长期的城乡二元分治本已拉大了城乡差距，而在失去土地的农民向市民的转换中，又因获得的回报太少而使其融入城市的起点过低，这不但直接导致了农民日后的城市生活困难，而且其发展权亦被剥夺。
权益乃因“权”而生“益”，权利是获得利益的一种手段。权利不仅划定了个人之间利益冲突的界限，也划定了国家干预个人利益的界限。土地征收的实质国家和农民集体之间土地所有权的转移，农民一系列权利的缺位使农民在征地过程中参与程度低下，这是农民利益得不到保障的根本原因，本文将对此详加分析。
一、现行的土地征收制度对农民参与其中的排斥
我国现行与土地有关的法律有《宪法》及《农业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《村民委员会组织法》5部法律。按照法律规定，城市土地归国家所有，农村土地除法律规定属于国家所有的以外，归农民集体所有，农民则对集体所有的土地拥有承包经营权。对于承包经营权的性质，有学者理解为“具有物权的效力”，属于一种用益物权，有学者认为承包权属于债权性质，有学者将承包经营权的内容归结为“耕种权、部分收益权以及极其少量的处分权，农民没有转让或转租等权利。但无论学者在理论上如何界定，终因法律对承包经营权定位本身的模糊性，使得这一权利在国家土地征收制度面前脆弱得不堪一击。实际上，农民集体的“土地所有权”并非完整意义上的民法中的“土地财产权利”，因《宪法》和《土地管理法》明确规定，国家为公共利益的需要，可以依法对土地实行征收。另一方面，《土地管理法》又规定，任何单位或个人使用土地，必须使用国有土地。即凡是不属于该集体经济组织的用地单位或个人需要使用土地，都必须请求政府动用征地权，从而满足其用地的需要，即征收权的行使是集体土地变为国有的唯一途径。根据《土地管理法》第34条规定，只有国有土地使用权才能上市流转，也就是说，无论为了公共利益还是商业开发，全部都需要通过“征收”这一行政化的手段进行。因此在现有的框架下，土地征收的主体是国家，这种征收是国家行政行为，具有强制性，征收土地的标的是集体所有的土地。学者周其仁将现行的农村土地征收的政策形象地描述为“三连环”模型:第一环，农地征收。政府根据发展规划，按照一定的行政审批程序，将农地征收为工业或城市用地。在征收制之下，土地并没有被买卖，所以向土地（名义）拥有者支付的只是“补偿”；第二环，向集体支付补偿。农户即使有长期的土地承包权，但在征收之下，农民并没有土地拥有者的权利，在法律上他们个人不是土地的主人，承包合同也不能给他们发言的机会，只好由“集体”（也就是几位乡村权力人物）出面，协调政府征地、领取并分配征地补偿；第三环，土地批租。政府向集体支付了征地补偿金之后，就可以放手批租土地了。当然，这里批租的是土地在50年-70年间的使用权，而不是土地所有权。这样，在土地征收过程中的国家、集体、农民的三方关系中，作为承包经营权人的农民的参与权受到了制度性排斥。因为农民不是征收活动的相对人，土地征收是国家直接与土地所有者即农村集体经济组织进行的，虽然在《土地管理法》及国土资源部颁发的有关文件中对农民在征地过程中进行参与作了一些程序上的规定，但因其不具备独立的利益主体地位而不具备谈判能力，事实上被置于了土地买卖的游戏规则之外，成为利益受损的对象。
权利缺失必然导致利益受损。由于权能的受限，农民在征地过程中无法充分参与到征地的过程中去，对于征地的目的性、征地的范围、征收补偿安置和征收安置费用的使用、管理等方面没有充分表达自己意志的机会，也不能争取足够的措施来保障其合法权益。权利的合理配置及其行使是保障权益的根本途径，因此，农民不仅要“耕者有其田”，还要“耕者有其权”，才能对自己的利益真正可以拥有一个稳定的预期。制度对权利主体的保护具体通过三种方式来体现：一是通过授权性规范，对产权人根据其意愿，行使其法律许可的各项权利；二是通过禁止性广泛，禁止任何部门、单位和个人侵犯土地产权人依法享有的权利；三是当产权人合法权益受到侵害时为其提供救济，对权利人依法提出的赔偿和诉讼请求，法律给予支持和保护。为此，在法律层面上应该从实体和程序两个层面对农民进行权利配置，才能达到上述目的。
二、对农民土地实体方面权利的合理配置
所谓“耕者有其权”，在笔者看来，在尊重现有宪法和法律精神的前提下，最可行的途径是明确界定农民经营承包权的内涵，使农民在维护自身权益时具备谈判与协商的基础。
首先，明确界定承包经营权，使农民在土地征收过程中将可以作为一个独立体参与到征地的全过程中，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他处分时，具有较强的自主性。
我国农村土地产权制度的特点是，农村土地集体所有权主体不明确。在土地权属问题上，按现行法律规定，农村土地集体所有权主体是集体，但“集体”到底是谁却面目不清。按照《土地管理法》第10条的规定，“集体”可以有乡（镇）、村、村民小组三级，在不同程度上它们都是农村集体土地产权的所有者代表。因相互之间权利义务不明确以及以什么样的方式行使权利无法确认，严重背离了产权的排他性原则，实际形成了类似其他集体财产的人人所有、人人无权的现象，农民的土地利益因此而被虚化。在法律上，农民虽不是土地的所有者，但现实中，作为土地所有者的集体经济组织一般并不直接经营土地，而是由作为集体经济组织成员的农民，以承包经营者的身份直接经营，因此农民是土地的实际支配者和经营者。土地征收虽然是土地在集体所有和国家所有之间的变动，但这种变动却对农民的利益产生直接的影响，因为农民的土地承包经营权因土地征收为国有而同时归于消灭，这些足以使农民成为一个独立的利益主体，应享有与集体同样的法律地位。法律需要进一步明确其利益主体的地位，即需要明确农民土地承包经营权的内涵。根据产权理论，农民对土地的承包经营权直接来自于农民集体土地所有权，应属于农民集体土地产权体系中的使用权。按照物权法理论，财产的所有权属于物权，使用权则是由这一物权派生的“准物权”，它还可以衍生出转让、转租、入股、抵押、收益等多项权利。因此，我国正在制定的物权法中和其他有关法律的制定与修改中，应明确农民土地承包经营权的内涵，以避免在土地承包经营权流转过程中或者政府在征用集体土地过程中，由于农民土地承包经营权法律内涵的模糊性或不确定性而趁机侵犯农民土地财产权的行为。
其次，保障农民的协商谈判权，合理分配土地流转利益。土地是农民的生存基础，农民一旦丧失了土地，也就丧失了基本的生活权利。国家为了维护农民的基本生活不受影响，征地时必须以补偿为必要条件。土地征收补偿是各国通行的协调土地征收中私益与公益冲突的基本制度，是合理解决征地后国家、集体、个人三者利益的有效途径。国家征地的目的是为了从事非农建设，这一过程必然带来土地级差收益的上升，通常会比原来上涨几倍甚至几十倍，这是根据土地作为非农用途后所能创造的预期收益来确定的。按照《土地管理法》，我国实行的是“按照被征收土地的原用途给予补偿”的原则。具体来说，征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补助费。前两项的补偿标准为该耕地前3年平均产值的6至10倍和4至6倍，两项之和最高为16倍，最低为10倍，最高也不得超过30倍。按照这一规定计算，每亩土地补偿费最高也就是3至4万元，有的甚至更低。这种补偿制度，从理念层面上说，是我国的土地征收制度并未被视为对农民财产的征收，而仅仅将之视为一种行政资源的调配。1982年宪法第10条仅简单地规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收。这导致我国在土地征收的过程中，仅仅考虑行政规划的执行，而忽略权利者的财产利益。在对失地农民的补偿方面，只考虑如何降低征地的成本，增加地方财政收入，而对失地农民的生存和生活问题关注太少，城市化进程的速度越快，失地农民的问题就暴露得越突出。
但是，土地征收只是表示国家有强行使用这块土地的权利，而决不意味着由此可以低价、微价甚至无偿使用这块土地。从法理上讲，在土地征收的过程中，特定的个人为了社会公共利益作出了特别的牺牲或为他人的利益及社会的发展做出了贡献，对他们给予公平的补偿符合公平与正义的原则。因此，无论是公益性用地还是商业性用地，都应该获得公平合理的补偿。不论是按照土地管理法的现行规定还是现实中的表现，在城市化过程中，国家实际上更多的是以公权力主体的身份为一些单位和个人的商业性建设需要而去征收农民集体所有的土地，这对农民是不公平的。在目前的市场机制下，城市土地及其他生产要素均已采取市场机制进行配置，并按照市场价格进行交换，农民在社会生产过程中，也是按照市场价格购买生产资料的，而惟独农村集体土地还实行计划经济条件下的配给制征收和补偿制度，使土地被征地主体以较低的价格拿走。对农民的补偿范围，仅包括直接损失，不包括间接损失，尤其是没有包括农民的择业成本和从事新职业的风险，更没有考虑经济发展成果的分享，这对农民更是不公平的。基于公平正义的原则，现行的土地补偿制度应予以修正。
关于农民是否应从土地增值的溢价款中得到商业利润，学者们有不同的看法，笔者认为，利益分配应体现分配正义。分配的正义“所关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任的配置问题。”在笔者看来，分配正义应体现为“坚守低线”与“力求高线”的原则。所谓低线是指土地征收不应该为减低成本而牺牲农民的利益；农村集体土地转为建设用地的结果，应该是让农民富裕而不是更加贫穷。固然，我国目前尚处于社会主义初级阶段，经济水平较低，倘若征地补偿范围过宽，补偿标准过高，势必给国家增加财政负担，从而影响国民经济建设的发展，但“公共利益”需要用地的补偿标准至少应保证被征地农民原有生活水平不降低，而且国家是有能力做到这一点的。何况，众所周知，在土地流转的过程中，国家并非获利的唯一主体，同时，众多的地产商与房产商在短时间内迅速暴富；所谓高线是指农民获得的补偿应体现分享社会发展成果的原则，应该合理获得因社会发展而带来的土地增值利益。因为全社会共同富裕是国家的发展目标，农村集体土地向建设用地的转化是实现城市化的关键因素，农民应该分享到城市化和社会发展的成果。至于如何才是“合理获得”？应该通过谈判协商机制来确定。因此，土地征收一方面具有行政强制性质；另一方面征收行为在补偿方面又应该具有民事协商性。这就应该建立征地谈判协商制度，在坚持上述补偿原则的基础上，由不同利益主体进行协商。就土地征收的具体补偿标准而言，应采公平补偿方式，由被征地方与用地方以平等主体的方式对土地价格、地上物价值、搬迁费用等进行一系列的要约与承诺来完成，这种方式也最能充分体现土地所有者及使用者的权能，也很好地维护了谈判双方的利益。
三、权利实现的程序保障
受行政权力运行结果影响的人，有权参与到行政权力的运作过程中，并对行政决定的形成发挥有效的制约作用，这是行政程序法的基本原则。以此为视角，参与权也属于征地过程中农民最基本的程序性权利之一。
公共选择理论指出，政府作为一个独立的利益主体，也符合“经济人”的特征。从法理学的角度看，公权力总有不当行使、背离公共利益的倾向。征地行为是一种具有强制性的土地行政法律行为，为了公共利益的需要，政府也可能不顾农民的意见单方面作出征收与否、征收的范围、征收的期限等决定，并且对于被征收者拒绝、阻挠、破坏征地的行为可以采取强制措施。这使政府在征地过程中处于强势地位，农民则处于明显的弱势、被动地位。由于地位和信息不对称，在征地过程中集体和农民的利益容易受到不当侵害。而充分的参与是农民行使征地过程中的各种权利、保护其自身利益的前提。参与权在内容上可具体体现为如下权利：
1、知情权。知情是参与的前提。及时、充分地了解有关信息，是不同利益主体之间权利达到一种平衡状态的必要条件。知情权要求征地机关建立土地信息公开制度，向社会特别是向集体和农民公开土地征收的有关情况，公布对土地征收有影响的决策资讯情报，包括被征地块的土地利用规划材料、征收的目的、范围、期限和面积、补偿的范围、标准和时间、土地征收实施可能的经济影响等详细资料。作为制度保证，征地机关有告知、通知的义务。当征地机关准备实施征地的某个环节，如征地目的听证、登记土地权利、参与征地补偿协商时，应确保集体和农民在合理的时间前得到告知、通知参加的权利。使农民对整个征收情况真正知情，为农民行使征地过程中的各种其他权利做好准备。
现实中的征收行为表现为缺乏透明度，作为征收利害关系人的农民，从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，往往全部由行政机关决自行决定。《土地管理法》第48条规定：“征地补偿方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”国土资源部为了贯彻落实《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》，于2004年1月印发了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》。该指导意见对征地工作程序作了规定，包括告知程序：在征地依法报批之前应以书面形式告知征地情况；确认程序：国土资源部门对拟征地的权属、种类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物的产权人共同确认；听证程序：在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。但由于缺乏具体的操作性规定，上述规定在实践中的效果并不理想。因此，现实中的所谓公告制度，往往演变为让农民到指定单位办手续的通知书。这时，农民不管有多大的意见，不管农民未来的生活面临多大问题及给社会稳定造成多大威胁，都不影响征地方案的实施。
2、利益表达权。利益表达权是利益主体为维护自身的利益而提出自己的意见、进行评议、辩论或质证的权利。在征地过程中，具体表现为表达出自己的利益诉求，并要求征地机关对自己提交的证据论证或主张作出回应。回应的方式包括修改原方案（决定）或其他替代方案（决定），修改和评估原先未慎重考虑的方案（决定），补充、改进或修正原来的分析等。其中，听证制度是当事人行使表达权的的正式、法定方式。其核心内容是听取当事人的意见并对当事人的意见予以充分的尊重。
3、获得公正裁断权与救济权。“无救济即无权利”，对权利进行强有力的保障是靠通畅而足够的救济途径来实现的。建立有效的监督和公平裁决机制是保障征收公正合法的必要条件，当裁决征收者与土地权人之间产生争议时，只有这样才能保障征地的合理性与公正性。这样，异议权、申诉权、诉讼权就显得非常重要。世界上许多国家和地区，除设立土地决策、咨询、执行机构外，还专门设立仲裁机构作为监督和争议解决机关，如日本设立土地征收委员会，香港设立土地审裁处，法国设立征收裁判所等等，解决土地争议也英国行政裁判制度的一项重要职能。我国土地管理法及其实施细则等对政府土地征收的监督和公平裁决机制没有做出规定。在土地征收过程中，政府事实上集土地征收者、土地交易一方、土地争议裁决者等多种职能于一身，由于缺乏有效监督，导致争议难以得到公正裁决，大量违法征占土地的不法行为的发生也就在所难免。因此，建立与完善公平合理的救济体系，并通过合理的程序设置使救济权的行使渠道通畅，是我国土地征收制度建设中的一个重要部分。
对利益主体的利益进行保护有许多途径与方式，包括利益主体之外的其他主体对之的关爱、容忍与善待，但其中最强有力的保护是充分并合理地配利益主体以权利。在土地征收过程中，农民作为实际使用土地并从土地中获益的主体，只有在实体和程序层面上充分获得土地流转中的参与权利，才可使其土地权益得到彻底实现。
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