违反证券法的民事责任研究
顾益中
一、我国证券民事责任制度的现状
研究证券民事责任制度的现状，首先要将证券民事责任与其他法律责任相区别。
与一般的法律责任一样，证券法律责任也分为证券刑事责任、证券民事责任和证券行政责任三类。三种证券法律责任的关系是相辅相成，各有侧重，主体、分工、手段和效果均不同。追究证券刑事责任或证券行政责任，主要目的在于抑制和打击证券市场的违法违规行为，实现国家打击犯罪、恢复秩序、净化市场、有效监管、保持稳定、促进经济发展等的经济社会目的和政策目标，其主要通过司法机关和行政机关对犯罪分子或行政法律相对人实施，；而追究证券民事责任主要是对受害者提供法律救济，使受害者和侵权人之间的利益关系恢复平衡，实现社会公平正义，其主要通过利益受损的投资者向侵权人求偿，证券民事责任的承担主要表现为赔偿或补偿损失、恢复权利、停止侵害、返还财产等方面。
通过以上分析，我们可以看出，《证券法》上民事责任与刑事责任、行政责任的区分主要在于证券法律关系的调整角度，是私法还是公法。证券民事责任规定的是证券市场中各民事主体违反合同义务或证券法律所规定的民事义务而应承担的法律后果，既不能代替其他的法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式加以替代，因为，以威慑、预防为主的刑事责任和行政责任虽然可以成为民事责任的有益补充，却无法替代民事责任固有的功能，因此，三者之间相互关系的基点在于民事责任应该为先。
目前学者对于证券法中的民事责任有多种说法，笔者倾向
证券法中忽视民事责任的原因是多方面的，首先来自立法对这种法律责任的片面认识，即认为法律责任主要是指行政责任和刑事责任，所谓损害赔偿等民事责任只不过是一种经济上的补偿办法，无需作为法律责任对待。其次，在证券立法中忽视民事责任规定的原因还在于，由于证券市场高度复杂和技术化，参与交易的投资者人数众多，影响证券价格以及投资者判断的因素也很多，因此，当不法行为人从事某种违法行为后，很难准确地判断该违法行为与受害人损失之间的因果关系，以及该行为对受害人损害的影响程度。在一些情况下，甚至连违法行为的受害者都无法确定。尤其是现代上市公司发行证券，往往数额巨大，因此一旦发生违法行为可能受害者人数众多，对纠纷处理不善容易影响社会安定。再次，证券违法案件具有高度的技术性与专业性，以中国目前法官的水平可能很难胜任这样复杂、规模巨大的案件。
二、建立我国证券民事责任制度的必要性
我国证券市场经过了十多年的发展，各项制度正在逐步完善之中。但由于多年来我国经济立法中长期存在重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向，证券法中民事责任制度并未真正建立与完善，广大受害投资者的损失仍无法从法律上得到救济，违法违规行为仍难以得到有效监管和遏制。从保护投资者、预防证券不当行为和促进我国证券市场的健康发展的角度出发，建立和完善我国证券民事责任制度意义重大。
（一）我国证券民事责任的现状
从证券法具体内容看，我国的证券民事责任具有几个基本特点：其一，条文散见于有关法律、法规和规章；其二，责任形式多样性和单一性结合；其三，民事责任顺位优先；其四，责任连带。我们认为，在证券发行和交易活动中，投资者作为重要的证券主体，与上市公司、证券公司、中介机构等其他众多的证券主体不断产生着法律关系。囿于信息获取和专业的局限，投资者往往又相对于其他证券主体处于弱者地位，故其权益容易受到侵害。证券法通过规定连带责任来加重侵权行为人的责任，体现了证券法以保护投资者权益为重的立法宗旨。
我国证券法规定的证券民事责任主要有以下几种：
1.发行人擅自发行证券的民事责任
证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并非是指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。
可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。
2.虚假陈述的民事责任
根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。
根据《证券法》，虚假陈述包括两种情况，其一，虚假陈述行为，即发行人、承销商公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件，年度报告、中期报告，临时报告中，如果存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏并致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销商应当承担承担赔偿责任，其负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任（第63条）。其二，编造并传播虚假信息行为，法律规定，禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易；禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。否则，将依法责令改正，处以行政罚款；若是国家工作人员的，依法给以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任（第72、189条）。应当说，《证券法》中是将虚假陈述行为和编造、传播虚假信息行为是联系起来考虑的，对此，值得商榷。同时，也没有严格区分初次发行中的虚假陈述和持续信息披露中的虚假陈述。
3.内幕交易的民事责任
证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。
4.操纵市场行为的民事责任
所谓操纵市场，是指少数人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使普通投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。在美国，1934年的《证券交易法》中就有反操纵条款，开创了禁止操纵市场的立法先河。在我国《暂行办法》第7、8条曾对操纵市场行为规定，证券法第七十一条中规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、
持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响众多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，通常双方当事人之间没有合同关系，因此主要通过侵权责任来为当事人提供救济。
从实践来看，操纵市场的问题主要表现在庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，笔者认为，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。
5.欺诈客户的民事责任
证券法第七十三条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。我国证券法在法律责任中，也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户主要是合同责任，应当由合同法调整，但在例外情况下可能会涉及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求，在此情况下，又使他人遭受财产损害，实际上是侵害他人的财产权，所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见，对此种行为也可以在例外情况下规定侵权责任。
（二）我国证券民事责任的现状评析
我国证券法规定的证券民事责任在性质上主要是行政责任而不是民事责任，由于在民事责任制度上存在诸多不完善之处，致使《证券法》未能充分有效的发挥保护中小投资者合法权益、打击违法行为的功能和目的。
在有关证券市场违法行为的法律中，大多规定了诸如吊销资格证书、没收违法所得、罚款等行政责任以及违法行为构成犯罪时的刑事责任，而有关民事责任的规定相对较少，可操作性也不强。比如：蓝田股份欺诈发行上市案、郑百文虚假陈述案、中科创业案（操纵市场）、原国泰、君安证券特大欺诈客户案，这些案例中广大受害投资者的损失仍无法得到补偿（赔偿）。
蓝田股份曾经在1999年10月受到过中国证监会的处罚。原因是伪造政府主管部门文件及相关法律文书；伪造银行对账单，虚增巨额银行存款；隐瞒缩减公司股本的重大事项；隐瞒内部职工股托管后上柜交易的重大事实等，构成虚假陈述行为，公司、中介机构及相关责任人受到中国证监会的处罚，并且建议蓝田公司董事会依照法定程序撤销负有主要责任的公司董事长瞿兆玉的董事长职务。当时在蓝田股份在沈阳市，称为沈阳蓝田，之后搬到湖北洪湖市，成为湖北蓝田，
（三）建立我国证券民事责任制度的重要性
证券民事责任制度具有填补损害的补偿功能和阻止违法的威慑和预防功能，能调动广大投资者监督市场主体的积极性，提高投资者的法律意识，协助主管机关执行法律，管理和维护市场秩序，从而促进整个证券市场健康发展。
首先，民事责任制度能有效地保护投资者的合法权益。在各种法律责任制度中，只有民事责任制度具有给受害人提供充分救济的功能，然而由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关违法违规行为一般都采用行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。这种忽视对受害人不久的方式是不妥当的。如果五十投资者的合法权益，最终就会使证券市场来已存在的基础丧失。从这个意义上说，民事责任的建立不仅关系到广大投资者的利益保护问题，而且直接关系到整个证券市场的稳定与发展的大局。
其次，民事责任制度可以预防与遏制违法违规行为的发生。推行民事责任，允许投资者针对上市公司董事等知情人员的内幕交易行为提起损害赔偿诉讼，无疑会在经济上对不法行为人施加较为沉重的负担以制裁不法行为人，剥夺行为人获得利益。这不仅可以遏制内幕交易行为的再次发生，并能对其他行为人起到杀一儆百的作用，有效的打击、遏制证券市场中的各种违法违规行为。
再次，完善民事责任制度可以有效的加强对证券市场的监管。当前我国证券市场尚处于起步与发展的初级阶段，整个市场仍不成熟，各项规则和制度皆不健全，在此情况下，强化政府机构的公共执法固然必要，但由于信息的不完全性，用于监管的人财物资源的有限性，完全依赖于政府来监管市场是不现实的。最好的办法是通过建立民事赔偿机制鼓励广大投资者诉请赔偿，从而参与监控，揭露证券市场中的各种违法违规行为，保障证券市场监控有序的发展。
最后，通过强化民事责任可充分发挥司法的功能。这也符合我国加入WTO的要求。因为WTO的有关协议对成员国的司法救济提出了明确的要求。它要求纠纷应当由司法进行裁判。这是中国加入WTO完全需要的。
三、我国证券民事责任制度建立的前提
长期以来我国证券民事责任制度的简陋和缺失，其实是政府主导模式下证券大环境的一个必然现象。如何克服政府行为本身的缺陷，更好地发挥政府在证券市场中的作用，求得政府调控与市场自由竞争间的平衡，是能否最终建立完备的证券民事责任制度的大前提；而证券市场的进一步发展和立法者法制、权利意识的增强也是我国证券民事责任制度的前提之一。
四、我国证券民事责任制度设计
（一）证券民事侵权责任的构成
《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。
1.赔偿义务主体
赔偿义务主体指因违法违规给投资者带来损失的主体，应包括：发行人、上市公司、证券公司、服务中介机构、大股东、证券监管机构和证券交易所。
2.损害事实
损害事实是确定损害赔偿的基础，是认定证券交易侵权行为的逻辑起点。损害事实是指因一定的行为或事件对他人的财产和人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害和精神损害。损害事实一般是侵犯合法权益的结果，具有可补救性和确定性。在证券市场中，因违法行为而造成的投资者的损害具有以下几个特征：第一、损害的法定性；第二损害的可补救性；第三、损害的客观性和可确定性；第四、损害的后序性；第五、损失必须是财产损失。
3.因果关系
因果关系是现象之间引起与被引起之间的关系，侵权行为法中的因果关系具有下列形态：一因一果、一因多果、多因一果、多因多果。因果关系可以通过事件发生的前后顺序、客观性、必要条件规则、实质要素等方面加以认定。证明原告所受损害与被告不法行为之间存在因果关系，是证券侵权行为中确定赔偿责任的必要要件。
4.过错的认定和推定
考虑到证券市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明的实际情况，各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述人的规则原则，即采用过错责任推定原则，即法律规定只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任，并实行举证责任倒置。
5.连带责任
证券交易中多数场合下容易形成共同侵权行为，此时被告间责任如何分担就成为问题的关键。此处的“共同”应包含两个方面的意思：一是指共同故意；二是指损害结果的客观共同且不可分。共同侵权带来的责任便是按份责任和连带责任的承担，一般认为证券交易中共
同侵权的主体之间连带责任的承担份额应按过错程度和对损害结果所起的实际作用来划分。总的说来，上市公司、券商承担的责任比例较大，证券服务机构就其签章、出具意见书等部分承担责任，而证监会、证交所等承担的责任相应地有所限制（即有最高额）。
6.赔偿额的计算
如何确定赔偿额是证券交易中追究侵权责任的又一难点。在一般情况下，赔偿的损失的衡量以买入证券时与卖出或诉讼发生时证券价格的差额与股数的积为准，但在司法实践中，法院对有些情况可能例外处理。
（二）完善现行的证券民事诉讼制度
证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的证券案件根本不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特征，我国民事诉讼法第五十四条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大优点就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷以后通过调解方式来解决纠纷。
总之，为充分保护广大证券投资者的合法权益，打击证券不法行为人，维护良好的证券市场秩序，如何构建我国证券市场的民事责任制度已是摆在我们面前刻不容缓的任务。
参考文献：
1、王利民：《我国证券法中民事责任制度的完善》，《法学研究》2001年第四期，第55页。
2、周友俗、罗华兰：《论证券民事责任》，《中国法学》2000年第四期，第57页。
3、万国平著《证券法前沿问题研究》2002年11月出版，第379页-383页。