民事证据规定何去何从
张永泉
一、问题的提出
特别是关于举证时限制度，对是否应当规定以证据失权为核心内容的举证时限制度始终存在着认识上的分歧， 一些法院和法官对证据失权也将信将疑，不敢实施甚至不愿实施，他们宁肯寻找各种理由让超过举证时限的证据进入诉讼，而不是按《证据规定》的要求将它们拒之门外。在一些案件中，一审法院以举证时限届满为由将逾期提出的证据予以排除，二审法院却让本该失权的证据进入诉讼，撤销原判后将案件发回重审。有的法院通过调查研究后提出，举证时限虽然是一项好的制度，但它与中国的现实国情还存在着“水土不服”的问题，所以证据失权在当下应当慎用和缓行。有的法院在贯彻落实《证据规定》时提出当事人逾期提出的如果是一般证据，可让其失权，如果是关系到诉讼胜败的关键证据，不采信该证据将导致裁判结果显失公正的，则应当让其进入诉讼。它本身是一项合理的、先进的制度，只是我国目前的经济、文化和法治发展程度还不具备实施这一制度的条件，还是该制度本身的设计就不尽合理？如果举证时限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本质的？还是全局性的、根本性的？在实践中应当如何对待这项制度？是随着中国社会向市场化、法治化迈进而逐步加大实施的力度，对证据失权由松到紧？还是应当不仅暂缓实施这项制度，在相当长的一段时期内将该制度搁置，而且将来也没有必要实行证据失权？对这一制度究竟需要进行修正与改良还是应当推倒后重构？
多数学者认为，《证据规定》的颁布实施在审判实践中所起到的积极作用是毋庸质疑的，而且对于进一步完善我国的民事证据制度和民事诉讼法都起到不可忽视的重要作用。由于对《证据规定》存在不同的认识，审判实践中对该规定的适用也存在不同的做法。目前，我国又面临民事诉讼法的修改，我们将如何认识《证据规定》，是完全否定，回到以前的状况？还是完全肯定，利用修改民事诉讼法完全吸收《证据规定》的内容？或者针对《证据规定》在审判实践中实施的的具体情况，适合我国国情的合理的制度通过立法予以肯定，或者在立法的时候修改完善有关制度。这不仅涉及我们现在对《证据规定》的认识和理解，而且关系到将来该规定命运和去向。在这种情况下，我们很有必要对《证据规定》及其在审判实务中的运作进行全面的分析和思考，从理性的角度，客观的对该规定本身的积极方面和存在的问题进行剖析，找的问题的症结和原因，为完善我国的民事证据制度提出合理的建议。
二、制定《证据规定》的背景及其功能
在《证据规定》颁布实施以前，各级人民法院，各地人民法院都在制定自己的证据规定，导致了证据制度或证据规则在中国法院系统内部的极不统一和极大混乱，《证据规定》的颁布实施从根本上结束了这种不统一和混乱局面。事实上，《证据规定》不仅仅是规范全国各级各地人民法院对证据的评判和对案件事实的认定问题，它也是过去民事审判方式改革实践的经验总结，同时也是在一定程度上对将来如何进行民事审判方式改革提出了方向。
民事审判方式改革，一直以来都是司法改革的核心问题，具体是指通过改变民事审判工作中存在的不合时宜的影响司法公正的陈旧诉讼观念和习惯做法，保障公正裁判，提高办案效率，充分发挥法律赋与的审判职能，建立与社会主义市场经济体制相适应的具有中国特色的审判机制。从八十年代后期起，法院系统就开展了一场以宪法和诉讼法为依据，以保障公正裁决为目的，以公开审判为重心，以三个强化，即“强化庭审功能、强化当事人举证、强化合议庭职责”为内容的审判方式改革。其实质是通过核实证据，查清事实，分清事非，明确责任，讲清道理，公正裁决，提高办案的质量和效率，从而实现司法公正。而在1991年颁布的民事诉讼法，特别是2002年最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，以举证制度为主内容，强化了当事人的作用，从根本上改变了过去极端职权主义的证据程序功能模式。现行的民事审判方式改革中施行的辩论式审判方式，通过双方当事人诉讼言词对抗在法官的指导下当庭陈述、当庭举证、当庭质证、当庭认证、当庭辩论、当庭裁判等。这都说明了民事审判方式改革与证据制度有十分密切的关系，是围绕着证据展开的，从某种意义上来说，民事审判方式改革的实质是证据制度的改革。民事庭审方式改革的首要任务是改变极端的或纯职权主义诉讼结构模式，而证据制度就是诉讼程序模式的重要内容。证据的运用是贯穿于诉讼程序中的，是体现法院审判权与当事人诉讼共同作用的结果和表现形式。强调当事人对自己提出的事实主张、抗辩事实都应当提出证据予以证明。强调当事人举证，重视法庭质证、认证既是改革的重要内容，又是改革的重点和难点，其结果必然会使民事证据的收集和审查判断更加科学规范。
早在1998 年，最高人民法院就颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定 》, 该规定的主要内容就是涉及当事人举证，法院调查收集证据，庭审质证、认证等证据问题。该规定当时成为各地人民法院在进行民事审判改革中的重要法律文件，积极推进了审判方式的改革。之后，各地人民法院针对自身在审判中的实际情况，本着从公正和效率出发，许多高级人民法院、中级人民法院，甚至一些基层人民法院都制定了自己证据规则，并在各自的审判工作中加以运用。有些法院自己制定的证据规则确有有其合理性和现实性，保障了审判的公正进行，并在实际的审判工作中获取许多有益的经验，当然也有失败的教训。面对证据规则全国各地人民法院“各自为政”的混乱局面，同时也看到了各地人民法院获取了许多审判经验，民事审判改革，特别是证据制度方面的改革取得很大的成功。为此，最高人民法院启动了制定统一的民事证据规定的程序，对过去已经颁布的关于证据制度方面的法律文件进行整理，深入各级人民法院进行调研，总结已经取得的成功经验和做法。同时，还组织证据制度方面的法学专家进行座谈，在理论上进行论证，为制定统一证据规定提供理论支撑。终于在2001年底最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，并于
《证据规定》最突出的特点和进步之一在于明确规定了举证责任的法律后果， 从而使有关举证责任的规定接近其本质。《证据规定》之所以能够明确举证责任法律后果，也是社会发展、制度演进和理论进步的必然结果：第一，关于私人间的财产权纠纷的民事诉讼，当事人可以在自愿的基础上协商解决，即使提起民事诉讼程序，也应当尊重当事人的意思。民事判决体现当事人意思的表现方式之一，就是尊重当事人的事实主张和根据当事人收集调查的证据进行裁判，即由当事人承担举证责任。
第二，民事审判需要强调对案件真实的发现，关于私人之间的财产权纠纷，当事人与案件具有直接利害关系。如果由当事人承担提供证据责任，则当事人为了自己的利益，就会努力收集提出对自己有利证据。当事人作为案件事实的经历者，更知晓证据或者取得证据的线索，其结果不仅能期待提出更为客观的证据资料，而且也容易发现真实。从当事人角度看，即使当事人因收集证据不足而遭到败诉判决，也因自己没有能够提出处分的证据资料，认可法院的裁判。
第三，辩论式审判方式则要求当事人说服法官。在新的审判方式中，当事人在法庭上实施的一切诉讼行为、陈述、举证、质证、辩论，均是围绕着说服法官，使法官作出有利于他的裁判这目标而展开，裁判的结果在很大程度上也取决于哪一方当事人能提出更有力的证据来使法官相信其主张。
第四，法官依职权调查取证的范围进一步缩小。《证据规定》重新界定了“人民法院认为审理案件需要的证据的范围”，必须是“涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实”，或者“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，法院才能够依照职权调查收集证据。
这样一来，法院针对实体争议事项依职权调查取证的范围大为缩减，其结果势必凸现举证责任的作用。 第五，市场经济条件下诉讼主体的责任日益明晰。市场经济体制一方面承认市场主体独立、平等、自主的地位，使他们对经济活动有自行决定的权力，另一方面也实行自己责任原则，要求市场主体对自己的行为承担责任和后果。对于民事诉讼当事人来说，在市场经济条件下同样也存在着权利和责任平衡的问题、诉讼当事人在享有法院提起诉讼权利的同时，有责任提供证据证明所主张的事实，并且要承担事实真伪不明的风险。第六，民事诉讼理论界对举证责任本质的认识不断深化。近年来，败诉风险说已成为我国民诉理论中的主导性学说．而败诉风险说与结果责任说实际上是关于举证责任本质的名异而同的表述，它们都是从案件事实真伪不明所引起的败诉结果揭示举证责任制度的本质，尽管我们进行的民事审判方式改革取得了一定的成绩，但改革的目标并没有完全实现，审判方式的改革还将继续进行。《证据规定》的颁布实施，不仅对过去已经取得的成功经验进行了肯定，同时，也为进一步深化民事审判方式改革，使我国的民事审判更加科学合理提出了要求，除了在证明责任制度上的突出表现以外，还体现在以下几个方面：
1、诉讼程序模式方面。《证据规定》第37条规定了开庭审理前交换证据制度，这在从根本上否定“一步到庭”的诉讼程序模式的同时，要求法院在开庭审理前，应当进行庭前准备。为此，就要求审判方式的改革要朝着完善审前准备程序的方向进行，进一步深化和完善审前准备程序的改革，不断在审前准备程序方面探索经验，为民事诉讼法的修改提供实践基础。
2、举证时限与证据交换制度方面。使诉讼前真正享有权利的人的权利能够得到确认，权利被损害者能够获得救济，违约、侵权等违法行为人承担相应的民事责任，可以说是任何诉讼制度都努力追求的目标。设置举证时限是为了促使当事人在合理的时间内向法院提供证据以避免诉讼拖延，是为了保证法院的集中审理能够顺畅进行，是为了促进诉讼和提高民事诉讼的效率。
证据随时提出主义不仅会导致诉讼过分延迟，更重要的是会影响到双方当事人平等的运用攻击和防御手段，造成在证据制度方面的种种突袭行为，从反面激励当事人及其诉讼代理人的想方设法利用各种投机行为，玩弄诉讼技巧，严重损害了作为实现社会正义的诉讼机制。按照诉讼程序审判纠纷案件的法院，并非纯粹是当事人及其代理人玩弄技巧的竞技场，而是根植和主张社会正义的神圣之地。法官对诉讼制度，特别是对证据制度的把握，对诉讼审判程序的指挥和管理，就必须服务和服从于这样的价值理念。废除证据随时提出主义，代之以证据适时提出主义，设置举证时限和证据交换制度的设置正是体现了这样的价值目标。《证据规定》确立举证时限制度具有制度创新意义，这是一项全新的制度，它的设置改变了长期以来我国民事诉讼法中一直实行的“证据随时提出主义”，使诉讼主张和诉讼资料的提出由原来的随时提出改为适时提出。该制度的确立还具有颠覆性，不仅改变了我国民事诉讼的理念，使其从原来注重实体公正转变为更为关注程序公正，而且改变了整个民事诉讼的制度，其影响远远超出证据制度本身，对第一审程序、第二审程序和再审程序都产生了重大而深刻的影响；
然而，我们同时也要看到，举证时限是与证据失权联系在一起的，逾期举证将被视为当事人自动放弃了举证的权利，法院将不采信当事人逾期提出的证据，除非存在着属于新证据和视为新证据的例外情形。证据失权实际上是一种证据排除功能。如果被排除的证据是对诉讼胜负性命攸关的证据，那就势必导致诉讼结果的逆转，使法院裁判中认定的事实完全不同于诉讼前发生的真实情况，证据失权与实体公正之间存在着不可调和的矛盾。由于司法审判实践中对该制度的运用还存在一些，没有很好实现该制度预设的价值目标，在将来有必要对举证期限和相关制度进一步修改和完善，使其能够很好的实现预设的价值目标。
3、法官释明和心证公开方面。为了方便当事人有效的进行诉讼，增强当事人进行诉讼的目的性，防止法院裁判的突袭行为，在审判方式改革中已经逐步要求法官针对案件的具体情况，适当的行使释明权，公开法官的心证，指导当事人调整其诉讼行为。根据《证据规定》第三十五条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当公开心证，告知当事人可以变更诉讼请求，防止了法院的突袭裁判，维护了当事人的正当权利。《证据规定》第七十九条还规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由，要求法官公开采信评判证据、认定案件事实的心证过程，在一定程度上制约了法官在认定上的权力滥用，为自由心证制度运作起到了事后的保障和制约作用。同时，也强化了对案件客观事实的追求。
《证据规定》对此方面内容做出的规定，一方面是要求法官审判民事案件遵守的法律规范，但另一方面，也是进一步推进民事审判方式改革的重要内容。法官如何适当的行使释明权和心证公开，是审判实践中难以把握的重要课题，需要在《证据规定》的原则指导下，通过民事审判改革和审判实践经验的积累，才能够在立法中进一步完善。
4、举证妨碍推定制度。在诉讼中，因一方当事人拒绝提供其持有的证据或者毁损对证明案件事实具有重要意义的证据，应当承担不利的事实评判结果。关于举证妨碍推定制度，一些大陆法国家或地区在证据制度上往往都有明确的规定，如日本民事诉讼法第224条规定：“当事人不服从文书提出命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实。”不服从法院调查证据命令，甚至隐匿、毁损重要证据，严重影响了对客观真实的追求，也阻碍通过诉讼对正义的实现，应当给予行为人不利事实评判或者法律后果的惩罚。我国《证据规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这一规定就是在借鉴其他国家或者地区相关立法的基础上，设置了我国的举证妨碍制度，是完善我国证据制度的重要内容。
5、证明标准问题。《证据规定》第73条中规定：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
这里
实际上是把证据优势或者接近于真实的高度盖然性作为民事诉讼中的证明标准。这一规定，无论是从观念上还是从制度建设上都有了相当大的进步，其对于公正司法意义重大。在司法审判实践中往往会出现这样的情况：争议事实已有了相当多的证据，这些证据已表明了事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，但证据之间尚存在一定矛盾，尚未达到确凿无疑排除其他可能性的程度。一些审判人员对此感到困惑，甚至回避裁判、拒绝裁判。最高法院的这一规定是针对司法实务中存在的问题作出的，也正是由于上述关于证明标准的规定，在很大程度上解决了回避裁判、拒绝裁判的问题。
6、关于自认制度。《证据规定》第八条的规定，较之过去的民事诉讼法和《适用民事诉讼法若干意见》的规定相比较，更加完善、合理。不仅对当事人的自认作出规定，也明确规定了代理人自认的不同情况，还针对我国审判的实际情况，对自认的撤回、默示自认等作出了较为全面的规定，对于指导审判实践发挥了重要的作用。特别值得注意的是，《证据规定》第八条规定的“涉及身份关系的案件除外”，实质上规定了自认制度的适用范围，同时，第十三条规定：“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据，”这一条是对自认规则适用的限制。正是由于这些规定，体现和吸收了我国自认制度研究的理论成果，也使得我国关于自认制度的立法已经比较完善。
三、《证据规定》功能实现的有限性
民事证据制度与民事诉讼联系非常紧密，民事证据制度是民事诉讼的重要组成部分。民事证据制度的具体运作环境是民事诉讼，其立足点和宗旨直接在于为通过民事诉讼作出裁判提供事实根据。因此，民事证据规定在其宗旨和内容方面民事诉讼法，或民事诉讼机理。如果民事诉讼法本身的规定不完善，或者缺少相应的制度规定，民事诉讼证据规的有效性必定不能够得到保障。有人说：“审判是一种把一片片证据拼在一起的工作”。[1]民事诉讼或民事审判在本质上就是运用民事证据规则证明案件事实的活动，而民事诉讼必须按照民事诉讼法的规定进行运作，如果民事诉讼法存在某些欠缺或滞后，不能够很好的为民事证据制度的运作提供程序基础和程序保障，民事证据制度也当然就不能够很好地发挥其作用和功效。
如举证时限制度。最高人民法院公布的《证据规定》对举证时限和证据失权制度作了比较全面和详细地规定，《证据规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证时限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证时限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”设置举证时限和证据失权制度的内在价值目标在于保证当事人使用攻击和防御手段的公平性，以及防止当事人之间的突袭行为，从而保障法院裁判的正义性。但根据民事诉讼法第一百一十三条规定，当事人可以在收到起诉状副本后15天内向法院提交答辩状，当然也可以不提交书面答辩状，在开庭时直接进行口头答辩，即在答辩期内向法院提交书面答辩状被视为其诉讼权利，既可以行使该项权利，提交书面答辩状，也可以处分该项权利，不提供答辩状。这样一来，举证时限制度和证据交换制度就难以合理、公正运作，设置该项制度的内在价值也就难以体现出来。
规定证据失权应以准备程序的存在为前提条件，因为在进入庭审后不允许当事人提出新的证据是由于在准备程序中已经为当事人举证提供了充裕的时间。准备程序是为庭审作准备的审前程序，是用于整理争点和证据的程序。通过这一程序明确双方当事人争议的焦点，并围绕着争点促使当事人举证和组织证据交换，将争点和证据固定下来，为开庭审理时的质证和辩论做好充分准备。如果没有准备程序与举证时限相配套，规定证据失权就有可能造成对当事人举证权利保障不足的后果。
从比较法的角度看，西方主要国家的民事诉讼制度实行证据失权也是以审前准备程序的实施为前提条件的，无论是美国还是德国、法国、日本，法律中都规定了审前准备程序。
又如审前准备程序。审前准备程序属于民事诉讼程序的重要环节和内容，由于我国民事诉讼法规定审理前的准备工作主要是：主要是送达法律文书；告知当事人的诉讼权利义务及合议庭的组成人员；审核有关诉讼材料等，没有设置真正程序意义上的审前准备程序，仅仅是审前准备工作，完全是事务性的内容。从《证据规定》关于证据交换的规定看，它具有与国外审前准备程序相同的功能，当事人可以进行两次甚至两次以上的证据交换，当事人围绕着争点进行的证据交锋也是相当充分的。但问题在于，证据交换并非是每一案件都有的程序，非但适用简易程序的案件一般不实行证据交换，适用普通程序的案件也并非都实行证据交换。是否实行证据交换，取决于案件是否证据较多或是否疑难复杂，这一标准具有较大的弹性和不确定性，因而使是否实行证据交换主要取决于法官的判断。正是由于我国没有建立完善的审前准备程序进行规范，证据失权和举证期限运行的客观保障制度不完完善，当然就会导致证据时限制度的功能不能够很好的发挥。
再如自由心证制度。民事证据规定第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条实际上规定了自由心证来评判证据价值和认定案件事实。但是，自由心证原则的运作需要相应的保障措施和客观环境。为求得合理的心证，采用自由心证原则的国家一方面保障法官心证形成的自由，另一方面制约法官恣意判断，从而在制度上对法官自由心证的形成设置了充足的保障措施和合理的制约措施。
采用自由心证的基本前提保障是：司法独立，禁止外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证；法官资格限制，保障法官能够以其法律素质、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证。同时，在心证形成过程中和心证形成以后都有相应的也有保障、制约和救济措施。就我国现实情况而言，不论是法院还是法官都还没有达到独立审判的理想状态；
法官专业水平、个人素质、职业道德水准等也有待进一步提高；法院系统内部的行政管理体制也还在一定程度上存在，等等。由于这些因素的不良影响，自由心证应有的功能价值不能够得到很好的实现和发挥。
总之，由于我国民事诉讼法本身有待于完善，以及其他一些不十分科学合理的制度等方面的原因，在很一定程度上制约了民事证据规定作用的有效发挥。随着民事诉讼法的完善和相关制度的改进，民事证据规定的作用将进一步发挥出来，民事审判中的公正和效率，以及民事裁判的正义也将进一步充分体现出来。
四、审判实践中机械式《证据规定》偏离了其预设价值目标
任何一部法律都有其立法精神，任何一项法律制度都有其预设的价值目标。在司法审判中适用法律制度必须要理解和掌握立法精神和内在价值，适用法律的结果必须体现立法的精神和价值。保护合法民事权益既然是民事诉讼的根本目的，那么，发现真实便理所当然地成为证据制度的根本目的。如果未能查明有争议的案件事实，就无法期待法院适用实体法正确地解决纠纷。如果法官错误地认定了案件事实，则更加无法实现实体法的根本目的。发现真实之所以应当成为证据法的根本目的，还有一个重要的原因,就是建立在查明事实的基础上的司法制度才是真正有效率的。波斯纳在对证据制度做经济分析时发现:“威慑力与准确性密切相关,而准确性又在证明过程中占据了核心地位,加上在经济学家的眼里,法律的概念就是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素的制度，因此，在对证据法进行经济分析之时，威慑力所起的作用乃是举足轻重的。既然在审判中准确认定事实对于法律在效率传递中的激励因素方面至关重要，那么，裁判的准确性就不仅具有道德价值和政治价值，而且也有了经济价值。
[2]发现真实应当成为民事诉讼证据制度主要目的的还有一个理由是，只有发现真实，民事诉讼制度的其他目的才能够实现。因为审判官应当适用规则和原则，对争执做出判决。即使假设规则和原则适用正确，但若未获知(真相)或客观真实，争执也不能依据规则和原则得到妥当解决。
英国证据法学者丹尼斯（Dennis）认为：“证据法的目的在于通过尽可能的使展示在裁判者面前的证据是相关的和可信的，从而协助其实现公正，为此，证据法提供了这样一个机制，它用以发现真实的和不真实的，并且使得证明责任和证明标准更加明确、具体。”
《证据规定》应当说是在民事审判中比较系统的民事证据制度，该项制度必然有其自身的价值目标。《证据规定》规定：“为保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利。”我们知道民事审判必须以追求正义的裁判作为其最高的价值目标，而最理想的正义无疑是在查明案件客观事实的前提下正确的适用法律所作出的裁判。最理想的正义往往是难以实现的，但对理想正义的追求永远是审判的目标，因此，尽管查明案件的客观真实面临重重困难和阻碍，但最大限度的接近案件的客观真实仍然是事实审理者所追求的目标。法律真实是在难以追求到客观真实的情况下，退而求其次的无奈选择，尽管法律真实在一些案件中成为裁判的事实基础，但法律真实不是，也不应当是证据制度追求的目标。
为了服务于对客观真实的发现，设置证据制度最直接价值目标之一，就是广泛获取与案件有关的证据资料和信息，通过对证据价值的评判，最大限度的发现或接近案件的客观真实，尽可能以最大成分的客观真实作为裁判的基础。
当然，证据制度的价值目标不是单一的，而是多层次的。如举证时限制度的设置就是在强调发现案件可是真实的同时，也要防止诉讼过分迟延，迟来的正义是非正义。但这和不属于同一层面的价值目标，如果即使会导致诉讼的一定迟延，而迟延取得的证据能够影响到对案件客观真实的发现，迟延取得的证据应当被接受。正是因为此，《证据规定》中规定了当事人申请延期举证制度，以及视为“新的证据”的各种情形（第四十一条）。特别是《证据规定》第四十三条第二款规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”这些规定充分表明尽可能地获取与案件有关的各种证据资料，最大限度地追求或者发现案件客观真实是证据制度的最高价值目标。
为此，在理解和适用《证据规定》时就必须融入这样的价值理念，但在司法审判中，一些法官却时常机械理解、孤立地理解《证据规定》的条款，往往背离了上述价值理念，从而也就影响了《证据规定》的有效实施。笔者参加了一次由某省高级法院组织的关于《证据规定》实施的调研座谈会，有一位基层法院的法官为了说明自己严格执行《证据规定》，在他办理的一个案件中，举证时限届满以后第三天（简易程序限当事人十五天内举证），原告说已经找到重要证人，要求该证人出庭作证，该证人也愿意出庭作证，但该法官不同意，理由是已经超过举证时限。在开庭时，该案件原告再次要求法官同意证人出庭作证，该证人就在法庭大门外边。该法官表示：“为了严格执行举证时限制度，我就坚决不准许”。
还有这样一个案件，某商业银行起诉一个企业，要求其及时归还借款，并要求对已经设定的抵押房屋行使优先受偿权。原告某商业银行在规定期限内提交了借款合同和抵押合同，但由于没有及时找到和提交房屋抵押登记的他项权证，也没有预先申请延期举证。开庭审理时，原告当庭提交了抵押登记的他项权证，法官认为该证据已经超过举证时限，不同意接受为证据，于是以没有登记的法律事实为由，判决抵押不成立，不能够对房屋行使优先受偿权。这当然是两个比较极端的案例，但却反映了我们一些法官对《证据规定》的一些内容孤立、片面的理解，没有很好地把握《证据规定》的内在精神和价值。上述两个事例中，当事人延期提交的证据对案件事实的认定具有重大的影响，而审理该证据并不导致诉讼的过分延迟，如果一概予以排除，必然影响对案件客观真实的发现，有悖于对裁判正义的追求。
据笔者了解，许多法院给予当事人的举证时限都是比较短的，一般通过“举证须知”的形式，明确规定了当事人举证的期限。如果适用简易程序，一般规定举证时限为15天，如果适用普通程序，则一般规定为30天。于是，许多法院的民事诉讼程序都呈现出这样的格局：
简易程序：当事人举证时限15天+法院审理75天
普通程序：当事人举证时限30天+法院审理150天
这种格局一方面主要是为了强调审判效率，另一方面方便法院在法律规定的审判期限内有更多的周旋余地，不至于超过审判期限。有的当事人无法在规定的举证时限内完成自己的举证，申请延期又难以得到法院的许可，于是有的原告申请撤回自己的诉讼，以期获取充分的证据以后再提起诉讼，而有的法院却不准许这样的原告撤回自己的诉讼，其理由是：原告撤回自己的诉讼，在取得充分证据以后再行起诉，其目的是规避《证据规定》中关于举证时限的规定，属于规避法律行为。当事人在指定举证时限很短的情况下无法完成举证，撤回起诉以换取更多的时间获取证据，这样无疑会增加自身诉讼成本，实属不得以的无奈选择。这种极端片面的理解，已经完全偏离了设置证据制度的价值目标。
《证据规定》第三十三条第三款规定：“由人民法院指定举证时限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”该条规定的意旨在于防止法院不要给予当事人过短的举证时限，设置一个最低限度，希望法官根据案件的复杂程度和其他具体情况，基于个案指定不同的举证时限，期限的长短要考虑到有利于充分获取案件的证据资料。然而上述诉讼格局却完全忽视或轻视了民事审判的一项重要功能：尽可能地获取与案件有关的证据资料和信息。其结果必然导致过分的追求诉讼的高效率，降低了对客观真实的发现，有悖于证据制度设置的内在价值。
五、《证据规定》需要进一步修改和完善
（一）关于非法证据排除问题
《证据规定》提出了新的非法证据的判断标准以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。与1995年的《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的判断标准，其中仍有或明或暗部分。例如，“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定，“合法权益”是一个非常宽泛的概念，它究竟包括哪些权益，是指严格意义上法律明文规定的权利，还是也指法律上值得保护的利益？是只限于法律已作出明确规定的，还是也包括法院通过司法解释新形成的?合法权益有无大小之分?侵权造成的后果有无是否严重之分，是否只要是侵犯了他人的合法权益，不论其大小，也不管后果是否严重,均应作为非法证据排除？“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题，它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定呢？还是也包括对基本原则的违反？是凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效呢，还是允许有例外存在？
《证据规定》把“以侵犯他人合法权益”的方式收集证据作为证据排除的法定情形之一，但“侵犯他人合法权益”仍然是相当抽象的规定，如同“诚实信用”、“公平”、“正当事由”一样属法律中的一般性条款，而适用一般性条款时，法官难免要对其作出解释。笔者认为，为了作出妥当的解释，有必要引入利益衡量的解释方法。有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准，而在确定取证行为是否构成重大违法时，除了需要对行为本身作具体分析外，还应当进行利益衡量。
对行为本身的分析可从以下三个方面进行:(1)行为的方式、性质、情节。如采用在他人住宅安装窃听器的方法收集证据比一般的偷录、偷拍对对方当事人、对社会危害要大,性质也更为严重。(2)侵犯他人合法权益的严重程度。采用非法方式收集证据，一般都会对他人的合法权益造成损害，但损害的程度有轻重之分。
(3)行为人是否有过错。非法取证的当事人在大多数情况下主观上是有过错的，但也不尽然。如果法律已经为当事人设置了从对方当事人或第三人处获取证据的合法途径，当事人能够采用合法方式却弃而不用，自然是有过错，但如果法律并未提供合法的取证渠道，并且除了采用违法方式外并无其他妥当的方式可以选择，恐怕就不能认为取证人有过错。此外，法律虽然设置了合法的取证方法，但在紧急情况下当事人无从采用合法方式，不得已以违法方式取证，同样不能认为取证人有过错。如同民法在特殊情况下承认具有私力救济性质的自助行为的合法性，承认紧急避险行为的合法性一样，民事诉讼中也有必要将紧急状态下采取的非法取证行为合法化。
将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害,造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较,将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照,以确定哪一种权益更值得优先保护。如果违法取证行为较为严重，但所取得的证据本身并不重要，排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定,那么就应当将非法获取的证据予以排除。
（二） 举证时限制度
《证据规定》在设置当事人限期举证制度的同时，规定当事人可以申请延长举证时限，其目的也就是要获取更多的证据资料，以及解决当事人超过证据时限提出证据的法律效力问题。然而，通过设置举证时限的延长制度，并不能有效的解决这一问题，而且还会带来一些负面效应。理由是：
首先，当事人要求延长的理由具有非常大的弹性，难以正确把握。《证据规定》对延长举证时限的规定是非常抽象和笼统的，该《规定》第36条规定：“当事人在举证期间内提交证据材料确有困难的，应当在举证时限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证时限。当事人在延长的举证时限内提交证据材料仍然有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定”。这样一来，就必然造成：一方面，延长举证时限的理由太宽泛，会导致诉讼迟延，从而危及举证时限制度本身设置的价值；另一方面，如果把延长的理由限制得过于严格，就会造成可能是非常重要的证据被法院拒绝接受。
其次，举证时限的延长是当事人在举证时限已经届满或即将届满而未提出证据，向法院提出申请，获得法院的准许为前提。事先准许延长当事人的举证时限，实质上就是预先承认当事人逾期取得的证据具有证据效力。当事人在批准延长的期限内仍然可能无法取得证据，或者取得证据价值非常小，甚至无关紧要的证据，这与延长举证时限所投入的成本相比较，其效益就非常小，有悖于诉讼效益原则。
最后，法院是否接受当事人超过举证时限提出的证据，不仅要看当事人超过举证时限的原因，即是否具有正当理由，更重要的是要看当事人逾期提出证据是否构成突袭，是否导致了诉讼迟延，拒绝接受当事人逾期提出的证据，是否会导致裁判明显的不公正等因素。对这些的因素，必须是针对当事人已经取得的证据才能作出判断。
笔者认为，不应当设置申请延期举证制度，而应从另一角度来规定超过举证时限提交的证据的法律效力问题。即在原则上，超过举证时限的证据材料将丧失证据资格，但符合例外规定情形的，应当接受为证据。在这一点上可以借鉴国外的做法，如美国联邦民事诉讼规则规定，如果不接受当事人逾期提出的证据，会导致明显的不公正，为了防止这种明显的不公正，就可以修改最后一次审前会议的命令（第16条第5款）。德国民事诉讼法也规定，逾期披露证据不会导致诉讼迟延的，法院仍然要审理超过规定期限提出的证据（第356条）。日本民事诉讼法规定，如果当事人在辩论准备程序之外提出新的攻击和防御方法，必须就其迟延行为说明理由（第167条），等等。这些规定都是针对当事人逾期已经提出的证据而言的，而不是“打算逾期”提出证据。因此，法律不预先规定或者法官不预先决定当事人逾期提出的证据是否具有证据效力，即不设置举证时限延期制度，而作为举证时限的一种例外，规定在什么情况下可以接受当事人逾期提出的证据。
其实，《证据规定》第四十一条、第四十三条和第四十四条已经规定有例外情形的规定，即虽然超过举证时限，但属于“新的证据”，或不接受超过举证时限提供的证据会造成裁判明显不公的，应当接受为证据。但《证据规定》第四十三条规定：“当事人举证时限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”这里仍然是以当事人提出申请延期举证并且获得法院批准为前提，如果当事人没有申请延期举证或者虽然申请延期举证，但没有被法院准许的情况下，逾期提出了新的关键性证据，直接影响对案件事实认定，依照《证据规定》的要求，也不能够被视为“新的证据”而被法院接受，这显然与设置举证时限的例外情形或法官自由裁量条款所追求的价值目标不相一致。基于设置举证时限的例外情形或法官自由裁量条款的内在价值考虑，不应当以申请延期举证为前提条件。笔者了解到这样一个离婚案件：原告是在外揽工程的工头，起诉与妻子离婚。妻子是一个贤淑老实的家庭主妇，对丈夫在外的工程和收入情况一无所知，只是听丈夫说工程亏损没有收入，因此仅仅要求就其知晓的价值20万元的夫妻共同财产予以分割。举证时限届满以后，开庭前三天有人告知被告女方，其丈夫在外地已经购置一套住房价值60万元，而且还有存款40万元。女方的律师立即调查取证，获得了相关的证据资料。但在庭审中，原告以超过举证时限为由拒绝质证，法官欲适用《证据规定》第四十三的规定第二款的规定，由于被告女方没有事先申请延期举证，法官感到很无奈。如果不接受女方逾期提交的证据，对案件的裁判必然会导致明显不公。
因此，笔者认为，在已经有例外情形和自由裁量条款规定的情况下，同时又设置申请延期举证制度，不仅在立法技术上显得混乱和不协调，更重要的是不能够有效地实现举证时限制度设置的价值目标。对采用当事人逾期提出的证据，不应当以申请延期为前提，但要求法官必须在裁判文书中充分说明采用延期提出证据的理由。
另外，举证时限的起算也存在问题，证据规定中没有具体规定举证时限从何时起开始计算，这就造成绝大多数法院在原告起诉立案的时候就收到了法院的限期举证通知书，举证时限就开始计算。同样，被告也是在收到原告起诉状副本的同时就收到了限期举证通知书。也就说，在双方的争议没有完全明确，双方的事实主张和抗辩事由没有确定，案件的性质和繁简难易程度尚不清楚的情况下，就一律限期“30天”或者“15天”向法院提供证据，否则视为放弃举证权利。这样确定举证时限主要是出于考虑法院办理案件的方便和快捷，在一定程度上背离了设置举证时限制度的根本目标。笔者认为，应当在明晰当事人双方争议焦点以后，根据案件的具体情况，由审判法官确定举证时限，而不是在起诉立案或应诉的时候确定。
（三）证据评判问题
关于书证。文书证据是民事诉讼中常见的证据种类，也是民事审判中认定案件事实的重要证据资料。《证据规定》第四十九条规定，要求对书证的原件进行质证，采用了最佳证据规则，虽然规定：出示原件的，或者能够证明原件与复制件一致的情况下可以提供复印件，但对“确有困难”的情形没有规定，很难把握，从而导致审判实践中运用非常机械和死板，几乎排除了复印件的采信。在英美法国家，在规定最佳证据规则的同时，明确规定了最佳证据规则的例外情形。根据英国证据法的规定，当事人只有在例外的情况下，才可以就有关书面材料的内容提出第二手证据：1、一方当事人未按照对方要求出示书面材料的正本，提出要求的一方当事人可以提出副本作为证据；2、凡正本为第三人所占有，而该第三人有理由拒绝出示时，法庭可以采纳副本；3、正本已经遗失或灭失，可以提供副本，但必须能够充分地证明遗失或灭失事实的发生；4凡出示正本在客观上不可能或者至少存在极大的障碍时，可以提出副本来证明，如贴在墙上的通告等；5、公务记录和政府文件。
符合这些情形的复印件具备证据资格，否则就被视为不适格的证据而被排除。我国可以在总结审判实践经验的基础上，借鉴这些关于不能够提供书证原件的例外情形的规定，进一步完善书证规则。
《证据规定》还对书证证明力的大小作出了一般性的规定，但这些规定显得有些含混不清，甚至存在冲突和不协调。如第七十七条
规定：“（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据。”“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，”该规定是要说明公文书的证据力一般大于私文书，即公文书的形式上的推定力和实质上的推定力，但这里“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证”并非包括所有的公文书，排除一部分公文书缺少充足的理由和理论基础。“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，”这里“其他书证”当然应当包括前面的公文书在内，档案、勘验笔录、公证和登记的书证等本身就属于公文书，或者具有公文书性质，其证明力大于其他公文书的理由何在？“直接证据的证明力一般大于间接证据”，这一规定仍然存在问题，事实上，许多直接证据真实性往往需要间接证据来验证，撇开待证事实单就证据而言，间接证据的真实性往往高于直接证据。正是由于这些规定的不合理性，就更加导致审判中的机械适用，背离了通过对证据的分析评判对客观真实的发现。
关于鉴定制度。根据《证据规定》第二十七条的要求，当事人提出证据证明存在下列情形之一的，才能够申请人民法院重新鉴定：“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”我们知道，有许多由法院委托或者指定的鉴定，其鉴定人员、鉴定规则和程序等，法官事先也是不知道的，当事人根本没有办法提出证据证明上述情形，这样一来往往难以启动重新鉴定程序，虽然方便了法官采用鉴定结论作为证据，因为只有一个鉴定结论，在很大程度上避免了出现多个相互冲突的鉴定结论的情况。但另一方面，却阻碍了对鉴定事项真实的发现，有悖于证据制度的目的，需要以后对该制度进行修改和完善。
关于证人制度 。《证据规定》第五十七条规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。” 这里要求证人出庭作证的内容是“亲身感知的事实”，而不是“知道的事实”，事实上借鉴了排除传闻规则。毫无疑问，要求目击证人直接陈述其“亲身感知的事实”有利于查明案件真实。但是，一概排除转述他人在法庭外的陈述，即排除一切传闻证据却不利于更多、更有效地获取与案件事实有关的诉讼资料，最终导致有悖于对案件真实的发现。在英美法中，排除传闻有一系列的规则，既有原则的规定，有认定是否属于传闻的准则，也有例外的规定。在排除传闻规则中，其例外的规定往往更现实意义，特别是审判实践中运用传闻规则的时候，其例外规定将发挥更重要的作用。《证据规定》仅仅有一个原则规定，没有例外情形，缺少科学性和合理性。建立和借鉴一项制度，应当该项的价值及其制度的系统性和全面性。《证据规定》第五十四条规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”该规定在客观上往往会抹杀或者混淆收买证人的界限。根据民事诉讼法第102条的规定，当事人通过贿买指使证人作证或者阻止证人作证，都属于妨碍民事诉讼行为，应当受到处罚。如果规定当事人可以直接向证人支付合理的出庭费用，就无法认定属于贿买行为还支付的合理的费用，民事诉讼法第102条的前述规定就根本无法执行，其结果会造成有钱的当事人能够花钱买证人出庭，而没有钱的当事人则将因其通知的证人不出庭而承担举证不能的后果。
注释：
[1]［美］乔思华尔兹著：何家宏译《刑事证据大全》，第28页，中国公安大学出版社1993年版。
[2]［美］波斯纳：《证据法的经济分析》，徐晰译，中国法制出版社2001年版，第43页。