权利保护和利益平衡对劳动合同立法的影响
沈同仙
一、劳动合同立法中权利保护和利益平衡的基本内容和相互关系
利益主体的多元化和逐利行为的多样性是现代社会经济活动的主要特征之一，纷繁复杂的各种社会矛盾，其核心就是利益矛盾。劳动关系是现代社会最重要的社会关系之一，直接关系着劳动者和企业投资者或经营者的利益。劳动过程对生产要素配置的要求决定了企业是企业投资者与职工追求物质和精神财富的共同体，同时劳动者和投资者对劳动利益追求的差异又使得劳资矛盾是劳动关系与生俱来的矛盾，这些决定了劳动关系的表现形式为劳资之间的合作、矛盾和冲突。劳动合同是明确劳动关系双方当事人相互之间权利和义务的协议。权利和义务安排的背后实际上就意味着双方当事人利益的分配，因此从社会利益分配层面上说，劳动合同也是劳动者和用人单位关于劳动利益分配的协议。“在文明的民族里面必然产生许多利益集团。他们分成不同的阶级，各有不同的情感和认识。调和这些不同的错综复杂的利益成为现代立法的主要任务。”[1]我国正在起草的劳动合同法，是一部调整劳动关系的重要法律，受到各方关注。毫无疑问，协调因劳动合同产生的各方利益成为劳动合同立法的最主要任务。
众所周知，合同是典型的私法，而“契约自由”、当事人“意思自治”和“平等地保护合同各方合法权利”是私法立法的基本原则和出发点。但私法领域中的“契约自由”是以当事人之间法律地位的平等为前提的。作为劳动合同双方当事人的劳动者和用人单位，由于在劳动过程中的分工和占有的社会资源的不同，他们在社会经济生活中的地位是不平等的，存在一定的经济支配关系。“这种经济支配关系并不否定被支配一方仍然是法律上独立的主体，因此支配关系的双方缔结契约完全可以是在‘平等自愿’的基础上进行的，而不必通过胁迫、欺诈等手段，因而也不至于被法律所否定。但是在这种经济支配关系下，对于处在支配地位的一方来说，契约自由是真实的、充分的；但对于处于被支配的一方而言则是不得已而为之，很难说是它有真正的契约自由。”[2]为了避免用人单位利用其在经济上优势，滥用“契约自由”和“意思自治”损害劳动者的利益，保护经济上的弱者，平衡劳动关系双方当事人的利益，劳动合同法不能简单地照搬一般合同法的立法原则，而应该通过国家干预对劳动者权利进行倾斜保护，以达到将自然及社会环境对双方造成的不平等减少到最低限度，保证社会最低限度的公平和公正的实现。综观世界主要工业化国家的劳动立法不难发现，对劳动者权利倾斜保护也是各国劳动立法的出发点，只是因经济发展水平、产业发展和劳动关系发展状况的不同，各国对劳动者权利倾斜保护的力度也不完全相同。
我国是社会主义市场经济国家，着重保护弱者权利、维护社会正义和公平无疑是我国劳动立法的基本原则之一。但是我国《劳动法》十多年来的实践证明，劳动立法要达到协调劳动关系，将劳资双方的矛盾和冲突引向合作，建立起和谐稳定的劳动关系的立法目的，必须打造适合我国国情的对劳动者权利倾斜保护的劳动法律条款，一方面要做到倾斜保护的覆盖面要周全，力度要到位，使应该得到劳动法保护的劳动者都能得到法律的保护，另一方面要求倾斜保护必须以平衡各方的利益为前提，即倾斜保护必须要适度，要与我国的经济发展水平和劳动关系实际发展状况相适应，极度的倾斜保护会导致反向利益不平衡的产生。一旦这种新的不平衡形成，表现为具有一定经济实力的用人单位，在市场经济的强力作用下，或者千方百计地寻找对法律规定的报复性措施，破坏法律的有关规定，巩固其在劳动利益分配中的强势地位；或者在资本逐利本性的驱动下，转移其投资。无论何种情形，都会对劳动者劳动权利和利益构成实质性的打击和损害，与劳动法着重保护劳动者利益的立法宗旨背道而驰。因此，如何在制定劳动合同法中处理好对劳动者权利倾斜保护和利益平衡的关系，将考验着我国立法者的智慧。
二、以权利保护和利益平衡的立法理念处理我国劳动合同立法中几个有争议的问题
1.是否应对非全日制劳动合同和劳务派遣作出规定的问题
在经济发展、生产方式、劳动力供需状况和资本逐利本能等多重因素的作用下，以非全日制劳动合同和劳务派遣为代表的灵活多样的就业方式在我国悄然兴起。全日制劳动合同和由用人单位直接招用劳动者的传统就业方式正在向双轨或多轨用工制方向发展，即在保持传统的全日制用工形式的同时，出现了大量的非全日制工和劳务派遣工等非传统用工形式。目前我国灵活就业人员的数量规模，很难有一个准确的统计数据，但有关资料显示，在中国城镇灵活就业占总就业人数比重可能达到45.5%，这一方面说明灵活就业在我国有很大的市场需求，另一方面说明灵活就业在我国已经成为一种普遍的、常见的就业方式。劳动合同法是否应该对因灵活就业发生的非全日制劳动合同和劳务派遣中的劳动关系作出规定，学者有不同的看法。其中一种观点认为，考虑到非全日制劳动合同和劳务派遣涉及的劳动关系调整的复杂性以及理论研究的不成熟性，劳动合同法不宜对此作出规定。笔者认为，该观点虽然有一定的合理性，但从我国协调劳动关系的大局上看，有失偏颇。首先，基于非全日制劳动关系和因劳务派遣产生的劳动关系已经成为我国较普遍和常见的劳动关系的现实，如果劳动合同法对此不作规定，就意味着劳动合同法无法调整占我国相当比重的劳动关系，显然这会使我国劳动合同法立法的功效大打折扣；其次，从实际情况看，我国目前通过灵活就业方式从业的人员，主要依靠体力，从事简单的生产和服务，就业的企业一般为劳动密集型的企业，不仅劳动报酬低，而且劳动力的可替代性较强，而这种低级和劳动密集型的生产方式有着天然的弱化劳动者与资本较量的因素。因此他们的劳动权利比其他劳动者更容易受到来自用人单位的侵害，更需要劳动法的保护。如果劳动合同法对此不调整，就可能使该种劳动关系滑入以“契约自由”、“意思自治”为原则的合同法的调整，其结果可想而知，这不仅不能使劳动者的合法权益得到应有的保护，也会使社会利益处于失衡的边缘。因此，笔者认为，我国劳动合同法还是应该对非全日制劳动合同和劳务派遣作出规定，表明以签订非全日制劳动合同和经劳务派遣机构派遣方式就业的劳动者，其劳动权利和义务受劳动合同法的调整，受劳动法的保护。对在立法中遇到有关理论研究不成熟的问题，建议采用宜粗不宜细仅作原则性规定的立法技巧解决，为以后理论研究和司法实践的丰富留有发展的空间。
2.是否应该对定期的劳动合同的期限作最高或最低限制的问题
劳动合同包括有固定期限（又称定期）、无固定期限（又称不定期）和以完成一定任务为期限三种。我国《劳动法》第二十条规定：“
劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。从中可以看出，《劳动法》对劳动者和用人单位采用何种期限的劳动合同以及定期劳动合同的具体年限长度采用受权式立法，规定由双方当事人协商确定，仅对用人单位应当与劳动者签订无固定期限的条件作了规定，而这一规定的目的是通过对用人单位在合同期限上意思表示的限制，保护为同一企业工作满十年以上劳动者的利益。另外，《劳动法》努力通过对用人单位解除劳动合同条件的严格限制，维护劳动关系的稳定和劳动者的利益。显然《劳动法》的上述规定体现了对劳动者权利倾斜保护的立法理念，但十多年的《劳动法》实践表明，这一理念并未得到实现，相反出现了对劳动者权利保护不利的结果。主要表现为两个方面，一是因为《劳动法》第二十条对劳动者签订无固定期限合同的保护性规定，导致用人单位大面积地与工作满十年的劳动者终止合同不再续签的结果；二是因为用人单位行使劳动合同解除权过分困难，使其选择终止的方式达到合同解除的目的，直接导致劳动合同的短期化，劳动纠纷增加，严重地影响了劳动关系的稳定。笔者认为，上述现象是由劳动法对劳动者权利倾斜保护不当造成的。为了防止在劳动合同立法中重蹈《劳动法》劳动合同期限制度的覆辙，笔者注意到，取消《劳动法》第二十条的相关规定已经成为业内人士的共识，但在劳动合同期限上如何体现对劳动者的倾斜保护却产生了分歧。一种观点认为，对定期劳动合同应该适用民事契约的调整原则，强调严格履行，建议劳动合同法对定期劳动合同的最长期限作出限制性规定，因为期限越短对劳动者越有利；另一种观点认为，鉴于劳动合同期限短期化的现实，劳动合同法应该对定期劳动合同最低期限作出限制性的规定，以保护劳动者的权利。笔者认为，从事不同劳动岗位的劳动者和不同生产经营性质的用人单位，对劳动合同期限的要求也不同，一般而言，掌握一定职业技能或有经营管理经验的劳动者，就业竞争能力和与资本方的抗衡能力较强，他们希望在不断行使择业权的过程中找到自己最理想的用人单位和就业岗位，他们并不希望与某一个企业签订较长期限的合同，相反用人单位愿意与这些劳动者签订较长期限的劳动合同；从事简单的生产和服务、在劳动密集型的企业就业的劳动者，由于其劳动力的替代性强，在劳动力供求状况的作用下，容易遭受到失业的威胁，一旦被用人单位解除或终止合同，就很难找到新的就业岗位，因此他们普遍希望与用人单位签订较长期限甚至是无固定期限的劳动合同，用人单位劳动合同短期化的对象主要也是这部分劳动者。由此可见，由劳动合同法直接对劳动合同期限的上限或下限作出规定，并不能当然起到对劳动者权利倾斜保护和平衡双方利益的作用。为此，笔者认为，劳动合同法不宜对定期劳动合同的期限直接作出上限或下限的规定，合同期限的长短还是应该留给合同双方当事人协商确定为宜。鉴于用人单位在劳动合同期限选择上的强势地位，笔者认为，要防止用人单位随心所欲地单方确定劳动合同期限的状况，劳动法应该着力于集体合同的建设，即要充分发挥集体合同在确定企业全体劳动者劳动条件的作用。因为企业工会可以在掌握本企业的生产经营状况和劳动者就业能力状况的情况下，就劳动合同期限的长短对全体劳动者利弊得失作出评估，运用团体的力量通过与用人单位的集体协商，选择确定本企业劳动合同的最低或最高期限，从而为本企业劳动者个人劳动合同期限的确定提供有利的基础。
3.劳动合同解除和终止模式设定的问题。
劳动合同的解除和终止意味着劳动者与用人单位劳动关系的消灭，有的劳动者因此可能进入失业状态。劳动合同的解除包括双方协商解除和单方解除；劳动合同的终止可以因合同的期满或双方约定或法律规定的终止条件的出现而引起。根据合同法的一般理论，当事人意思表示一致时可以订立劳动合同，当然在当事人意思表示一致时，劳动合同可以解除和终止。因此，各国法律都认可劳动合同经双方当事人协商一致解除和终止的方式。基于劳动合同双方当事人地位的差距以及劳动合同解除和终止对劳动者和社会的影响，各国劳动法都从保护劳动者权利的角度，对用人单位单方解除劳动合同的条件作了一定的限制（又称对劳动者的解雇保护），由于各国劳动关系实际状况不同，各国法律对劳动者解雇保护的力度也不相同，即法律对劳动合同解除和终止的模式设定不完全相同。根据我国《劳动法》的规定，可以将我国关于劳动合同解除和终止的规定模式，归纳如下：
（1）法律对用人单位可以单方解除劳动合同的情形作了列举式的规定，同时以反向立法的形式对禁止用人单位行使单方解除权的条件作了规定。法律效果为用人单位只有在法律规定的情形出现后才能行使单方解除权，除此以外，用人单位不得单方解除与劳动者的劳动合同。另外对用人单位单方解除劳动合同后支付劳动者经济补偿金作了规定。
（2）法律对劳动者行使单方随时通知解除权的情形作了列举式的规定，同时赋予了劳动者通过预告行使辞职权。
（3）法律允许劳动合同双方当事人协商确定劳动合同终止的条件，且合同的终止用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。
从以上的规定可以看出，我国劳动法在劳动关系的消灭的规定上，体现了较高的对劳动者权利倾斜保护的思想，同时在劳动合同的终止上，给与了当事人很宽松的自我设定条件的空间。十多年的实践证明，由于法律对用人单位解除和终止劳动合同条件和经济附随义务的严重失衡，迫使用人单位努力通过合同终止来达到合同解除的目的，从而使法律对劳动者的解雇保护完全落空。主要的做法为：一是通过合同短期化不断行使合同的终止权，尽量使用人单位行使解除权没有必要；二是通过自由约定劳动合同终止的条件达到规避劳动合同解除的目的。例如，许多用人单位将任何一方提前一定时间的预告约定为合同终止的条件，这样用人单位如果想解除与劳动者的劳动合同，只要依约提前预告即可，直接避开劳动合同的解除条件的司法审查。另外，因为法律对劳动者不负担其他条件辞职权的规定，使得劳动合同的期限成为单方约束用人单位的条件。为此，用人单位通过在劳动合同中约定高额违约金限制劳动者对辞职权的行使。在劳动合同法制定过程中，如何重新设定能平衡劳动者和用人单位在劳动关系消灭中的权利和利益的合同解除和终止的模式，成为大家关注劳动合同法制定的焦点之一。
4.如何确定用人单位商业秘密保护和竞业限制的关系问题。
商业秘密受法律保护不仅成为各国法律理论界的共识，也被各国法律和有关的国际公约所确认。劳动者因为劳动关系的存在而有可能知悉或掌握用人单位的商业秘密，基于劳动者的忠实义务，劳动者负有了保守用人单位商业秘密的责任。商业秘密的存在是以秘密状态为前提的，一旦秘密信息的内容被权利人以外的人知悉，只要权利人要求，他人就负有了保密的义务，而且其保密的期限应该与商业秘密处于秘密状态的期限相同。在劳动关系中，掌握用人单位商业秘密的劳动者无论是在劳动关系的存续期间，还是在劳动关系消灭以后，未经用人单位的许可，都不得公开、泄露、使用用人单位的商业秘密，否则就构成侵权。同时，因为劳动者保守用人单位商业秘密的方式是不作为，无须承担任何积极的作为，即员工并未因保密而付出任何代价，所以用人单位对劳动者的保密义务无须给付保密费。
劳动合同法中所指的竞业限制是指用人单位对其员工在劳动关系存续期间和在劳动关系消灭以后不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任（兼）职，或不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。从竞业限制的产生上看，竞业限制具有保护商业秘密的作用，但不仅限于商业秘密的保护，例如法律对公司董事竞业限制的规定、对合伙人竞业限制的规定等。但在劳动合同法中讨论竞业限制，尤其是用人单位要求劳动者在劳动关系消灭后的一定时期内的竞业限制，显然涉及到对劳动者劳动权或就业权的限制，其法律规定的模式必须能平衡劳动者与用人单位双方的利益。从各国法律理论以及立法实践看，都从用人单位竞业限制利益的正当性、竞业限制的时间、地域和支付代价等方面进行规定。在用人单位利益的正当性上，首先应该考虑是否应将竞业限制与商业秘密保护挂钩。对此国内存在两种观点，一种认为，竞业限制无须与企业的商业秘密保护挂钩，即企业即使没有商业秘密也可以与劳动者签订竞业限制协议，只要向劳动者支付补偿费即可；另一种认为在劳动合同法讨论竞业限制，应该将两者挂钩，即法律应将企业与员工签订竞业限制的正当利益限制在商业秘密保护的需要上，从而最大限度地保护劳动者的就业权和劳动权。我们同意后一种观点。
注释：
[1]《联邦党人文集》（中译本）汉密尔顿（美），商务印书馆1980年版，第394页。
[2]《劳动合同法律属性论》，申建平，《河北法学》2004年第7期，第22页。