举证责任的法律性质及完成的界定问题
朱永新
[内容提要] 审判活动从其实质来讲，就是双方当事人及其代理人在法庭的主持下，围绕案件的事实，阐明白已的主张，反驳对方的观点，而法官在听取双方陈述的前提下，中立地形成内心确信，从而做出对案件的判断，平息双方的纠纷。而法官在认定事实时，只关心有没有相关的事实与待证事实相印证，这些相关的事实也就是我们平时所谓的证据，可见证据是法庭之王。本文所谈的是证据的运用，即举证。举证是一个宽泛的概念，包括举证责任的法律性质、举证责任的分担及举证责任的完成等问题。由于我国国内对举证责任的分担研究较多，理论较为成熟，本文将不再赘论，仅就举证责任的法律性质及完成的界定问题谈一谈个人的一些看法，以期共同学习和提高。
审判活动中，审理案件的法官对举证责任的不同的理解和适用，会出现截然不同的结果，故当事人的举证对于案件事实的查明起着举足轻重的作用，正确理解和适用举证责任，对于当事人行使诉权、法院正确行使审判权，从而使案件得到公正、高效的解决具有十分重要的法律和社会意义。笔者就举证责任的法律性质及完成举证责任的界定问题谈谈个人的一些观点，如有不当之处，请批评指正。
一、民事举证责任的概念阐释
明确民事举证责任的基本概念是阐述举证责任的法律性质和完成界定问题的基础。举证责任。又称证明责任、立证责任。德语为Beweislast，英语为Burden
of proof. Beweislast可作两种解释；一种是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；另外一种是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可以该事实为要件而发生的法律效力，从而承担的诉讼上的不利后果。
我国民事诉讼理论中的“举证责任”概念源于大陆法系，更确切地说是对德国“举证责任”概念的移植。另外，我国民事诉讼法学界通说的“举证责任”是指提供证据则任意义上的“举证责任”
，它和现今大陆法系通说的“举证责任”——以证明责任为本质的“举证责任”，有着本质上的区别。
二、举证责任的法律性质
通说认为，民事举证责任具有行为责任和结果责任双重含义，民事举证责任的性质因此不同。其中．具有决定性意义的是结果责任，结果责任制约了举证责任的本质，当事人诉的最终目的就是为了实现诉讼结果。
在我国，最早明确提出民事举证责任的双重含义的是
举证责任概念从提出至今已有二千多年了，其含义由起初的行为责任发展到现在的结果责任，经历了一个不断深化的过程。行为责任重在何人必须提出证据证明何种事实的问题。在职权调查主义诉讼程序，法官自己设法收集证据，当事人双方均无须提出证据；而在辩论主义诉讼程序，证据的提出是当事人的义务，法官不得代当事人提出证据，当时人是庭审活动的主角。所以法院审理具体案件时必然明确要求诉讼应由何方当事人负责提出证据，应提出而不提出之人，其诉讼无证据支持其主张，应受败诉判决。当然承认民事举证责任具有双重含义，并不意味着行为责任和结果责任二者地位平等，而在实践中上。行为责任和结果责任在举证责任中地位并不相同，只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任则依附于结果责任而存在。在任何民事诉讼中，不管当事人是否提供证据，以及提供的证据是否充分，也不管法院是否主动调查收集证据，只要出现案件事实真伪不明的状态，法院就需要依据举证责任作出裁判，将由此而生的不利法律后果判归对该事实负举证责任的一方当事人承担，由此可见结果责任是举证责任的实质性含义。
关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下几种观点：
权利说。持权利说者认为民事举证责任是当事人的一项诉讼权利。其理论依据有三：（l）当事人为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，为此，应享有举证的权利。（2
）在民事诉讼中．当事人对诉讼标的有处分权，这当然包含了举证的权利。（3）现行《民事诉讼法》 第50条明文规定当事人“有权收集、提供证据”，这是权利说的法律依据。提供证据权是从诉权中衍生出的权利之一项，其为当事人维护私权所必需。从权利义务对立统一的关系看，当事人应对自己的事实主张提供证据加以证明，可能的权利才可变成现实的权利。此为权利说。例如，在我国台湾省民事诉讼法上。提出证据责任被定位为当事人的一项权利，在法律上特以“证据提出权”名之，且为程序法上的基本权利。在前苏联诉讼法学上，也有部分学者认为，提出证据是当事人的权利。当事人可以根据自己的意思，通过自身的行为来行使此种权利。
义务说。持此说者认为，民事举证责任是伴随诉讼中的事实主张而生的诉讼义务。其理由是：（1）当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有举证的义务，这是权利与义务一致性的要求。（2）当事人不尽举证责任就要承担不利的诉讼后果，这属于违反举证义务所生的法律责任。（3）举证责任始终伴随着真实义务。如完全举证的义务、及时举证的义务、诚实举证的义务、不得妨碍举证的义务等。
权利责任说。此种学说认为，举证责任首先具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权派生出来的一项权利，这一权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，也为我国民事诉讼法所认可。并且，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求，要求人民法院对某些事实加以确认．就应当提出相应的证据加以证明，我国（民事诉讼法》第64
条也明文规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所以，从诉讼法律关系上说，提供证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的义务 。
败诉风险说。该说认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时或者案件事实客观上难以查明时引起的法律责任。
负担说。持此说者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的
“权利说”、“义务说”、“权利责任说”，都不同地存在着缺陷，“权利说”和“义务说”都违背了权利义务相对应的基本原则而失去了理论的基础，“权利责任说”，因不与我国对举证责任的含义相对应，也不能成为主流学说，笔者倾向于肖建
三、举证责任完成的界定问题
民事诉讼中，举证责任是与当事人提出的事实主张紧密相关的。当事人主张的某一事实，是他可能承担举证责任的前提。当事人要想获得胜诉，就必须按照法律或法院事先按一定标准就不同案件要件事实分配的证明责任举证证明，否则因举证不能或举证不充分．致使待证事实处于真伪不明状态而承担败诉结果。因此，当事人需举证证明的待证事实举证完成与否，使其远离败诉风险尤为重要；但是，当事人需举证证明哪些案件事实、证明到何种程度才算完成?法官又如何判定当事人举证完成、从而将举证责任转移给另一当事人？这是审判实践中较难把握、分歧也较大的问题。
对于当事人而言，对待证事实的证明，只需按照法律设定或法官按分配规则事先确定的要件事实提供证据证明即可：但对于法官而言，其对某一待证事实的确认，需要达到内心确信的程度，而这需经过当事人举证、质证和法官采证一系列诉讼活动才能够形成。对当事人举证完成与否的判定，除了从证明对象和证明标准考察外，还与法官的自由裁量息息相关。无论是当事人还是法官，在客观上对举证完成的内容及标准的判定应该是一致的，在主观上则主要体现法官自由心证的过程。
（一）证明对象的审查
在具体民事案件中，待证事实即证明对象是案情事实基本的组成单位。待证事实因提出的诉讼主张不同而不同。有些法律有规定，有些没有。在某一类型案件法律对必要待证事实有规定的情况下，无论当事人还是法官，操作起来都比较简单。比如《
合同法》第74 条规定的债权人的撤销权问题（“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为… … ”) 在此，可以明显地看出，债权人如要行使撤销债务人所实施行为的权利需对下列要件事实举证证明：①
债务人实施了一定的处分财产的行为，如放弃到期债权或者无偿转让财产；② 债务人处分财产的行为已经发生法律效力；③ 债务人处分财产的行为己经或将要对债权人造成损害。
审判实践中，因法律没有明确规定证明对象的案件大量存在，这些案件的证明责任主要通过法官的自由裁量确定分配规则，因法官理解不同，就会出现不当加重或减轻当事人的举证责任现象，这势必损害法律适用的统一性。最高法院对此应尽可能作出规定，以最大限度减少实践适用中的不统一。
（二）证明标准的审查和把握
有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后，随之而来的问题是证据需达到何种程度，事实真伪不明的状态才被打破，这就是所谓的证明标准问题。
证明标准，又称证明要求，是指法官在诉讼过程中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定后，一旦证据的证明力达到一定的标准，该待证事实就算已得到证明，法官就应当认定该事实。对于当事人来讲，只有了解证明标准才不至于因为对证明标准估计不足而贸然提起诉讼或不敢起诉，从而招致误以为胜诉或败诉而实际遭遇败诉的结局。对于法官来讲，只有明确了证明标准，才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据，才能以之去衡盘待证事实是己经得到证明还是仍然处于真伪不明状态。因此．合理、科学地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。
我国民事诉讼法没有明确民事诉讼的证明标准。长期以来，受“客观真实”证明要求的影响，实践中在证明某一事实的证据无法达到确凿程度，特别是在证据之间相互矛盾的情况下如何作出判断，经常使法官感到困惑，“以事实为根据、以法律为准绳”往往成为法官认定案件事实的桎梏。
最高人民法院《 关于民事诉讼证据的若干问题规定》关于“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况．判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，解决了长期以来捆扰法官的难题。该条实际上也确立了“高度盖然性”的民事诉讼的证明标准。该证明标准适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。其基本规则是：凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。实践中，该标准的适用，在司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查判断之后形成相当程度上的内心确信，至少能形成具有很大可能性的认识，才能安心作出结论。在这里，应如何把握“明显大于”这一判断标准呢？很显然，该判断属于法官内心的自由心证过程，是无法用语言或具体数据准确表达的。它只能由法官依据自己的经验法则，结合业务技能等作出结论。但法官在进行心证过程中，必须排除外界的干扰，因为外界的压力和诱惑往往使法官不能独立审判或失去中立地位，从而影响心证结果的公正性和合理性；但无论如何，法官心证的结果必须符合情理，符合逻辑推理，符合多数人应有的评判要求。但这并非要求没有丝毫的疑虑，而是应将这些疑点限制在一定的合理范围之内。
当然，对于当事人举证责任完成的界定，在存在法定的免除举证责任或依法应进行举证责任转移的情形，比如本文讨论过的当事人的自认、对方有妨碍举证的事实等，即使当事人对其主张的待证事实没有证据或举证尚不足于证明该事实成立，也应视为该当事人己经完成举证，举证责任转由另一方承担。
在此，需引起注意的是，在当事人对依法设定或法官事先设定的某一法律要件事实完成举证后，并非当然引起其所举证证明的待证事实得到确认的后果。在证据持有人可能持有对自己不利的证据，而该证据证明的待证事实为对方当事人所主张的情况下，如果对方当事人证明或法院根据相关证据或经验法则发现证据掌握在其手里，该方当事人在法院要求下无正当理由拒不提供，法院可据此推定一方当事人主张证据的内容不利于证据持有人。此为妨碍举证的推定。《证据规则》
第75 条对此作出了规定。妨碍举证的后果，在客观上构成了举证责任的倒置，即非持有方不再对该待证事实负举证责任，而转由证据持有方举证，如不能举证则承担对其不利的后果。
参考文献：
1.陈刚：《 证明责任概念辨析》 ，论文网。
2.辩论主义（或当事入主导原则verhandlungsmaxime是大陆法系民事诉讼举行的最基本原则．关于辩论主义基本理论的介绍和阐释，参见张卫平著《
粗序公正实现中的冲突与衡平》 第一章“辩论主义的内涵”，成都出版社1993 年4 月版；另外．同作者在《 现代法学》 1996 年第6 期发表的论文《 民事诉讼基本模式．转换与选择之根据》
中，对辩论主义与民事诉讼模式构建间的关系提出了许多新鲜的见解。日本学者将辩论主义归结为三大命题：第一，当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得在判决中认定；第二．当事人间没有争议的事实．法院必须在判决中予以遵从认定；第三，当事人没有申请的证据．法院不得依职权收集调查（
参见（日）铃木正裕等编著《 民事诉讼法讲义》 ）．在辩论主义指导下，当事人对主要事实承担主张责任．对主要事实的真伪不明或“末证明”，承担证明责任。
3.参见[ 前苏联]m k 特列乌什尼科夫：《 苏联民事诉讼法中的证据和证明》，西南政法学院诉讼法教研室编译室，第52
页。
4.汤维建. 论民事举证责任的法律性质[ J ] ．《法学研究》 1992.3。
5.转引自李浩．民事举证责任研究[ M]．北京：中国政法大学出版社．1993.34 。
6.引李祥琴 论民事诉讼中的举证责任〔J〕．法学研究．1990 ( 4 ) : 66 —72 : 李浩。
7.转引自李浩．民事举证责任研究[M]．北京：中国政法大学出版杜，1993.35 。
8.参见常怡主编：《 民事诉讼法学》 ，第157 页．中匡政法大学出版社1994 , 该书的定义是，“对案件事实和诉讼请求的承认．即是指被告表示接受原告提出的事实的诉讼请求。”
9.参见（日）伊东乾；《辩论主义》 ，第134 页,学阳书房，1975。
10.参见（日）兼子一：《 民夸诉讼法体系》 ．第248 页。
11.（日）高桥宏志：《 重点讲义民事诉讼法》第310 页，日本，有斐阁。
12.日本最高裁判所1966 年12月6 日判例《判例时报》 第468号第40 页。
13. 助最高人民法院《 证据规则》 第73 条。